La última encuesta realizada entre asesores corporativos de las empresas que forman parte del selecto club Fortune 1000, dirigida por la Universidad de Cornell en 2011 junto a otras prestigiosas instituciones norteamericanas, se elaborócon el propósito principal de obtener información sobre el uso de la mediación, y otros enfoques de ADR por parte de las principales corporaciones de los Estados Unidos. Esta encuesta realizada a partir de una muestra compuesta en un 46% por responsables de las asesorías corporativas y el 54% restante por abogados contratados, se consideró una buena representación de los ámbitos profesionales que prestan apoyo legal a las empresas.
Aunque han pasado algunos años desde aquel informe, teniendo en cuenta que las circunstancias de la conflictividad corporativa no ha disminuido y la administración de la justicia en EEUU y en la mayoría de los países está colapsada, las motivaciones alegadas en el estudio por los abogados corporativos para utilizar la mediación, mantienen su plena actualidad y sobre todo merece destacar el papel clave de estos profesionales en la transformación y cambio en la orientación de sus corporaciones en la gestión de los conflictos, que huyendo del litigio han evolucionado hacia sistemas de resolución alternativa de las disputas (ADR).
La encuesta ofrece la evidencia de que muchas empresas se están orientado hacia una gestión más estratégica de los conflictos, donde priman los resultados de la cuenta de explotación. Han comprendido que se consigue una disminución de los costes judiciales, si se incrementa el control sobre el proceso de gestión de los conflictos desde el primer momento. Sobre todo, las principales empresas, entienden mejor que el litigio debe dejar de ser la primera opción y que la solución es acudir a vías ADR como la mediación. La experiencia recibida en estos años nos confirma que cada vez es mayor el número de casos de empresas con resultados positivos gracias al empleo de la mediación.
¿Qué motiva que las empresas estén utilizando los sistemas ADR en los últimos años?
Profundizando en los factores que han impulsado la mediación desde el final de la década de los 90, según lo manifestado por los encuestados, nos encontramos con una progresiva integración de la mediación en las cláusulas de resolución de conflictos de los contratos, donde establecen la condición de la mediación como paso preliminar antes de iniciar cualquier litigio.
Esta acertada medida viene a poner en valor el alto grado de convencimiento de la eficacia de la utilización de este medio, fruto de la experiencia del abogado de empresa que la tiene como estrategia principal de intervención en la gestión de los conflictos. Esta actuación se ha visto reflejada de forma directa en un significativo descenso del número de procesos judiciales que se vienen produciéndose como forma de resolver las disputas, desde entonces. Por otro lado, el hecho de que el segundo motivo en orden de importancia por el que se utiliza la mediación sea de orden voluntario, es decir, sin el condicionamiento de estar obligado contractualmente por la cláusula anteriormente descrita, ni otro condicionante judicial, nos induce a pensar que retroalimenta su incorporación cada vez mayor en los contratos.
¿Qué ventajas inducen a las empresas a recurrir a sistemas ADR?
Determinar las razones por las qué las empresas optaron por la mediación, era otro de los objetivos de la encuesta. Además de los argumentos ya conocidos que sugieren que las empresas prefieren utilizar ADR en lugar de litigar, por ahorro de tiempo, dinero y poder ejercer control sobre el proceso de resolución de disputas, como antes decíamos, parece interesante destacar otro motivo que no suele mencionarse tanto: más de la mitad de los encuestados dijeron que sus empresas estaban impulsadas a utilizar ADR para limitar los imprevistos. Sabemos por experiencia que “los imprevistos” pueden ser precisamente la fuente más significativa de gastos y demoras en litigios, y que por tanto el control de la incertidumbre está estrechamente vinculado a los efectos sobre los costes en tiempo y dinero, señalado anteriormente.
El interés por mantener la confidencialidad sobre la disputa es otro significativo estímulo para acudir a mediación. La importancia de la confidencialidad cobra más significación todavía si cabe, cuando tratamos de disputas contractuales que involucran propiedad intelectual o informaciones sensibles.
Cuando existen relaciones a largo plazo entre las partes en disputa que interesa mantener, más del cuarenta por ciento de los encuestados hicieron hincapié en que este aspecto de la preservación de estas relaciones era otro motivo importante para el uso de la mediación. Sabemos que, una vez iniciado un litigio, difícilmente son recuperables las relaciones.
Algo más del cuarenta por ciento de los encuestados, prefirieron optar por un mediador neutral experto en la materia en disputa antes que litigar, posiblemente por malas experiencias anteriores, donde tomaron conciencia de que a la postre un juez es un técnico del derecho que humanamente es imposible que maneje todas las particularidades de todos los casos que constituyen los supuestos a juzgar, en su complejidad técnica, artística o científica. Por ello se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos, dando lugar a poderse cuestionar una posible falta de control judicial sobre la fiabilidad de lo que el experto declara (y en particular sobre la fiabilidad de los conocimientos del experto y las técnicas usadas).
¿Cuál es la evolución del uso de la mediación? ¿y su futuro?
Se pidió a los encuestados corporativos que indicaran en qué medida durante los tres años anteriores a la encuesta su empresa habían utilizado la mediación en una serie de diferentes disputas. El noventa y ocho por ciento de los encuestados indicaron que su empresa había utilizado la mediación al menos una vez en los tres últimos años, lo que nos confirma que hoy día la experiencia corporativa con respecto al uso de la mediación es prácticamente universal.
Y de cara al futuro, la perspectiva no puede ser más prometedora. Mas del 80% de los encuestados manifiestan su intención de utilizar la mediación, muy o probablemente, en los tipos de disputas más frecuentes, como son las de orden comercial, corporativa, laboral o de consumo, quedando alrededor de un quince por ciento de irreductibles que salvo que existiera un mandato judicial, de forma voluntaria, «raramente» o «nunca» utilizarían la mediación.
Conclusión
Sabemos que, en el mundo anglosajón desde hace mucho tiempo, la mediación es una herramienta que está muy introducida. La aportación de información de esta encuesta de 2011, y su comparación con otra similar que se realizó en 1997, también sobre una muestra de Fortune 1000, ratifica esta tendencia progresiva a utilizar la mediación, corroborado por un mayor conocimiento de los resultados positivos que la utilización de la ADR y la mediación en concreto han aportado, en la resolución de los conflictos corporativos. Solo, menos del uno por ciento de las compañías de los encuestados en 2011 adoptan una postura «siempre litigante» mientras que, en 1997, este porcentaje era aproximadamente diez veces mayor. Las empresas son mucho menos propensas a seguir la práctica «dura de litigar primero» presentando una demanda sin negociación anterior ni intento previo de mediación.
Los abogados corporativos tienden a buscar, sobre todo, «equidad, eficiencia (incluyendo rapidez y ahorro de costes) y certeza en la aplicación de los derechos y las protecciones contractuales. La lentitud y altos costes de los procesos judiciales, es un aliciente para el uso de la mediación. El control de los procesos significa limitar incertidumbre, mantener la confidencialidad, el dominio sobre los resultados y evita además precedentes legales.
Y porque no, hay que reconocer que los acuerdos alcanzados a través de la mediación son más satisfactorios que los resultantes de un litigio, especialmente porque son resoluciones más efectivas al estar consensuadas. Uno de los problemas más comunes de la eficacia de la vía judicial, es conseguir la ejecución efectiva y rápida de las sentencias.
Las motivaciones expresadas en esta sólida encuesta de 2011 son perfectamente extrapolables a nuestros días y a nuestro país. Las condiciones tanto de la situación de la administración de la justicia, como los condicionamientos económicos de las empresas mantienen un escenario que refuerzan los argumentos expresados por los abogados corporativos y asesores legales encuestados, que apuestan de forma decidida, por el abandono del litigio como primera opción para resolver los conflictos y optan por un medio que les permite protagonizar y mantener el control de la resolución de la disputa, gracias a la utilización del proceso de mediación.
