- El tribunal analiza si la transposición española de la Directiva respeta las obligaciones mínimas impuestas por el derecho de la Unión Europea
La reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha reavivado un debate que llevaba meses dividiendo a juzgados y especialistas: ¿el permiso parental del artículo 48.bis del Estatuto de los Trabajadores debe ser retribuido, o no?
La resolución, dictada en un contexto de interpretaciones contradictorias, aborda de manera detallada la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 y evalúa si la normativa española cumple realmente con los estándares europeos en materia de permisos por cuidado de hijos.
El permiso parental español, introducido por el Real Decreto-ley 5/2023, contempla un máximo de ocho semanas para el cuidado de hijos (o menores acogidos durante más de un año), que pueden disfrutarse de forma continua o discontinua hasta que el menor cumpla ocho años. Sin embargo, la norma guarda silencio respecto a su carácter retribuido, una omisión que ha generado interpretaciones enfrentadas. Algunos juzgados han defendido que la Directiva exige el pago del permiso y que una transposición incorrecta no puede perjudicar al trabajador. La Audiencia Nacional, sin embargo, sostiene que la cuestión es más compleja.
Para comenzar, la Directiva no habla de ocho semanas retribuidas. Configura un sistema mixto: un permiso de paternidad de diez días, un permiso parental de cuatro meses para cada progenitor y la obligación de que dos meses de ese permiso parental cuenten con algún tipo de remuneración o prestación económica. Lo que no especifica es quién debe asumir ese coste, si el empleador o el Estado, ni concreta el nivel de retribución mínima.
Valoración en conjunto
La sentencia dedica buena parte de su fundamentación a un elemento clave que, en su opinión, ha pasado desapercibido en el debate público: la Directiva, en su artículo 20, exige valorar en conjunto todos los permisos, prestaciones y licencias relacionados con la familia y el cuidado de menores existentes en la normativa nacional. Es decir, no basta con analizar el nuevo permiso parental aislado, sino integrarlo en el entramado completo de permisos de nuestro ordenamiento, para determinar si ese conjunto de permisos, suspensiones y prestaciones respeta los mínimos establecidos tanto en la Directiva (UE) 2019/1158 como en la Directiva 92/85/CEE (que es la que establece el permiso de 14 semanas por maternidad para las madres biológicas).
Bajo esa lógica, la Audiencia Nacional contabiliza, por un lado, las 19 semanas de suspensión del contrato por nacimiento o adopción, ampliadas en 2025 y retribuidas mediante la prestación por nacimiento y cuidado del menor. Por otro, incorpora el permiso para el cuidado del lactante —una hora diaria hasta los nueve meses— que, acumulado, supone tres semanas adicionales (o eso dice la Audiencia Nacional). Con esa suma, concluye que España ofrece un total de 22 semanas retribuidas y ocho no retribuidas, de manera equivalente a los estándares fijados por las dos Directivas para las madres biológicas, que establece 14 semanas de maternidad, dos meses de permiso parental retribuido, y dos meses de permiso parental no retribuido.
La resolución también aborda un aspecto clave de derecho europeo: la posible eficacia directa de la Directiva. El tribunal recuerda que solo es posible la eficacia directa vertical, es decir, frente a la Administración, y únicamente cuando el mandato sea claro, preciso e incondicional. En este caso, la Directiva no establece cómo se debe financiar la remuneración de los dos meses de permiso parental, lo que, según la Sala, impide aplicar la eficacia directa. Con ello, la única opción para un particular sería reclamar daños y perjuicios al Estado legislador.
Al análisis de la Audiencia Nacional se le pueden hacer dos grandes críticas: por un lado, da por sentado que dos meses (lo previsto en la Directiva 2019/1158) y ocho semanas (como prevé la norma española) constituyen períodos equivalentes, cuando en realidad no lo son. Dos meses equivalen, de media, a 60,83 días; ocho semanas representan 56 días. La diferencia, aunque parece menor, existe, y la Audiencia no aporta ninguna motivación para justificar esa equiparación, a pesar de que fue alegado expresamente por uno de los sindicatos demandantes. Esto implica que las madres biológicas podrían ver reducido su derecho mínimo en torno a cinco días, tanto de permiso retribuido como de no retribuido.
Permiso de lactancia
El segundo punto crítico guarda relación con el permiso para el cuidado del lactante. La sentencia presupone (de nuevo sin justificarlo ni explicar su razonamiento) que el permiso de lactancia acumulado equivale a tres semanas. Y no es cierto. Es un permiso de duración variable: una hora de permiso por cada día de trabajo efectivo (es decir, descontando festivos, descanso semanal, vacaciones y el período de suspensión por nacimiento) desde que nace el bebé hasta que cumple 9 meses. Esto quiere decir que su duración final depende de la jornada del trabajador y su distribución, cuando decide disfrutar de sus vacaciones y el periodo de suspensión por nacimiento del trabajador, la época del año e incluso si el trabajador está a tiempo parcial o completo.
En la mayoría de los casos, el permiso de lactancia acumulado es inferior a tres semanas, especialmente teniendo en cuenta que, con la ampliación reciente de la suspensión por nacimiento de 16 a 19 semanas, el tiempo real de lactancia acumulada va a tender a ser más corto, al reducir este aumento el tiempo de trabajo efectivo.
Así, aunque el análisis de la Audiencia Nacional es correcto en cuanto a que claramente el permiso parental del artículo 48.bis es un permiso que pretende ser no retribuido, al ser el equivalente español a los dos meses de permiso no retribuido previsto en la Directiva, la transposición española no respeta plenamente el estándar europeo para las madres biológicas, por la doble razón apuntada: que 8 semanas no son dos meses, y la sobreestimación del permiso de lactancia, que normalmente dura menos de 3 semanas.
Hay que matizar que el desfase afecta solo a las madres biológicas, dado que para los demás progenitores la normativa europea prevé períodos más cortos que sí se cumplen en España.
