A pesar de que la normativa penal y penitenciaria permiten que, en determinados casos, la condena pueda cumplirse en régimen abierto, lo cierto es que la clasificación inicial de una persona en tercer grado no es la más habitual en la práctica. A su vez, también pasa que, siendo viable la progresión de grado basada en los factores más objetivos de la pena -duración, ausencia de procedimientos penales pendientes, tiempo previo en libertad sin comisión de nuevos delitos, etc.-, la misma se hace en muchos casos inviable por entenderse que la persona privada de libertad ha de llevar a cabo una determinada actividad terapéutica en régimen ordinario o segundo grado. Recientes reformas penales parecen forzar a seguir este camino. Así, el último párrafo del apartado 2 del art. 36 CP que, para determinados delitos contra la libertad sexual, establece que: “si la condena fuera superior a cinco años de prisión la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse sin valoración e informe específico acerca del aprovechamiento por el reo del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual”. Además del escaso sentido penitenciario de la previsión -¿por qué se vincula la necesidad de tratamiento a condenas más altas?-, lo anterior produce efectos altamente criticables.
Primero, desde el punto de vista de la Administración Penitenciaria, el tratamiento adquiere un componente disciplinario que lo aleja del carácter voluntario que toda actividad terapéutica ha de tener. En este punto, no podemos perder de vista que el art. 4.2 d) del Reglamento Penitenciario define el tratamiento como un derecho de las personas presas; a la par que el art. 112.3 y 4 del mismo texto normativo determina que: “3. El interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio de su personalidad, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado. 4. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de la misma se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tenga relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes”. Segundo, del lado de las personas privadas de libertad, se transmite una idea utilitarista que acaba impregnando la realización de cualquier programa de tratamiento, al quedar reducido a algo que hay que hacer para poder disfrutar de permisos ordinarios y/o acceder al tercer grado. Con esto, como es obvio, la eficacia terapéutica de cualquier actuación administrativa corre el alto riesgo de quedar reducida a la nada. Por lógica, lo terapéutico sólo puede tener efecto si parte de la participación libre de los usuarios de los programas y su sincero reconocimiento de una necesidad de cambio personal.
Invertir la tendencia pasa por desligar el tratamiento de cualquier avance en términos de trayectoria de reinserción. Dicho de otro modo: que hacer un programa de tratamiento no conlleve per se una salida de permiso o el acceso al tercer grado; y al revés, que para acceder a esos instrumentos de cumplimiento no haya que realizar siempre y en todo caso un programa de tratamiento. De este modo quizá fuéramos más capaces de desarrollar un régimen abierto habitual y dotado de sentido; un régimen abierto en el que las personas privadas de libertad pudieran seguir un tratamiento tanto con profesionales del medio, como en la la red comunitaria. Para ello es fundamental contar con recursos humanos en los centros de inserción social centrados en lo penitenciario, en el medio abierto, y no en las medidas alternativas a la prisión. Sucede que, al haber asumido la Administración Penitenciaria la gestión de las medidas alternativas y la gestión de los programas -estos sí, obligatorios- ligados a las mismas, la realización de programas de tratamiento eminentemente penitenciarios y el apoyo de la persona privada de libertad durante el tercer grado pasa a un segundo plano.
Finalmente, la propuesta que realizamos, permitiría conseguir que el acceso a la trayectoria de reinserción, a los permisos, tercer grado y, en su caso, libertad condicional -aspectos directamente ligados al derecho fundamental de la libertad personal-, se entendiese más como un derecho a limitar sólo en supuestos de legalidad, concreta necesidad y proporcionalidad (SSTC 6/2020, de 27 de enero, 18/2020, de 10 de febrero y 164/2021, de 4 de octubre), que como sucede ahora, cuando dichas decisiones son mucho más líquidas desde el punto de vista jurídico y se hacen depender de una evolución tratamental difícilmente concretable. Todo ello de forma acorde con el art. 25.2 CE cuando determina que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.
