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Un número de teléfono móvil, sin quedar asociado a otra información, no constituye un dato de carácter personal que origine sanciones de la AEPD

Un usuario de telefonía móvil presentó una denuncia en la AEPD basándose en que solicitó la descarga de un tono anunciado en televisión, y recibió durante varios meses tonos o politonosque le fueron cobrados contra su voluntad, mientras físicamente le resultaba imposible darse de baja del servicio.
La AEPD actuó e inspeccionóde oficio la empresa suministradora de tonos y la sancionó con 6.000 €.
En la presente resolución la Audiencia Nacional anula la sanción al considerar que "la Agencia Española de Protección de Datos no ha razonado, y menos ha acreditado, que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación, de forma que el citado número de teléfono ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal".

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 septiembre 2008

Un número de teléfono móvil, sin quedar asociado a otra información, no constituye un dato de carácter personal que justifique una sanción de la AEPD

 MARGINAL: JUR2008307282
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2008-09-17
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativo
 PROCEDIMIENTO: Recurso Contencioso-Administrativo 353/2007
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Elisa Veiga Nicole

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL: Régimen sancionador: infracciones: grave: recogida de datos de carácter personal sin recabar el consentimiento expreso de las personas afectada: un número telefónico asociado a un nombre y apellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada: falta de acreditación de que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación: infracción inexistente: sanción improcedente.

  SENTENCIA

  Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

   Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 353/2007 interpuesto por MYALERTCOM, S.A actualmente denominada BUOGIORNO MYALERT, S.A, representada por el Procurador don Ángel Rojas Santos, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de junio de 2007, que impone a dicha entidad una sanción de multa de 60.101,21 Euros, habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101,21 Euros. 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la recurrente expresada se formuló recurso contencioso administrativo contra resolución anteriormentemencionada, mediante escrito presentado el 16 de julio de 2007, habiéndose admitida a trámite por providencia de fecha 19 deseptiembre del mismo año, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora formuló demanda mediante escrito presentado el 10 de enero 2008 en el que, tras alegar los hechosy fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminó suplicando que se dictase sentencia "… por la que se anule laresolución recurrida, y sea declarada la improcedencia de la multa impuesta y la inexistencia de infracción grave, así como quese declare la devolución del aval bancario presentado o, en su caso, que se aprecie subsidiariamente la rebaja de la sanción enatención a la transparencia y buena gestión de MYALERTCOM".

TERCERO.- El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de fecha 6 de febrero de 2008, tras alegar loshechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso,confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Las partes no solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y, tras presentar los respectivos escritos de conclusiones,se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, en el que se deliberó y fallo, habiéndose observado en latramitación las prescripciones legales

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Elisa Veiga Nicole, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la AgenciaEspañola de la Protección de Datos de fecha 15 de junio de 2007 que impone a la entidad ahora demandante,MYALERTCOM,S.A. una sanción de multa de 60.101,21 euros por una infracción delartículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en elartículo 44.3.d), de conformidad con lo establecido en elartículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.

SEGUNDO.- Se basa la resolución impugnada para apreciar dicha infracción, en los siguientes hechos probados:

  «PRIMERO: Con fecha 13/5/2005, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de donJuan Maríaen el que denunciaque la empresa MYALERTCOM, S.A. le ha dado de alta en un servicio de telecomunicaciones sin su consentimiento.

El 5/1/2005 envió un mensaje desde su móvilNUM000al número 5577, con el fin de bajarse una melodía tras ver un anunciode televisión recibiendo, desde entonces, 12 mensajes diarios no solicitados de esta empresa, por los que le imputan un cargode 0,20  por cada envío en su factura de móvil.

No ha conseguido que le den de baja de dicho servicio no solicitado, pese a haberlo intentado a través de diversas vías, entreellas, al número de atención al cliente de MYALERTCOM (902010150), que le facilitó VODAFONE, sin que finalmente lo hayaconseguido ya que el teléfono es atendido por un sistema automático que acaba cortando la llamada.

Aporta copia del detalle de llamadas facturadas en las que se aprecia diversos SMS, asociados a los números 5577, 55770 y7755 por los que se factura 0,20  por mensaje, y copia de algunas hojas de la factura de febrero de 2005 que incluye lafacturación del citado móvil de los días 5 al 15 de enero de 2005 y en la que consta un primer mensaje al número 5577 seguidosde dos mensajes remitidos con el 55770 el día 5/1/2005, seguidos de dos mensajes remitidos desde este número (55770) losdías 7, 8, 10, 12 y 14 de enero de 2005 (folios de 2 a 6).

SEGUNDO: La entidad MYALERTCOM ha informado que los anuncios publicitarios que, el 5/01/2005, se emitieron en televisión,facilitando copia de los anuncios publicitarios, en los que se observa lo siguiente:

-Una voz en "off" informa de lo siguiente exclusivamente: "quieres que suenen en tu móvil MAMI o ANTES MUERTA QUESENCILLA envía POLI MAMI o SENCILLA al 5577 y para sonido realREAL MAMI o SENCILLA al 5577".

-Un mensaje informativo, que circula de derecha a izquierda de la pantalla, resultando imposible su lectura dado el tamaño de laletra y la velocidad con la que aparece. No obstante, y tras realizar diversas paradas en diferentes fotogramas, ha sido posiblereconstruir el mensaje que lleva por texto: "Coste del mensaje 0,20 + IVA. Es un servicio de suscripción. Compatibilidades enwww.myalert.com POLI y REAL requieren tener configurado el acceso wap. El tono real es una versión del original. Para darsede baja envía BAJA POLI o REAL seguido del tono al 5577".

TERCERO: Respecto del mensaje "SMS" remitido por el denunciante, en fecha 5/1/2005, se ha constatado que los sistemasinformáticos de MYALERTCOM figura uno generado por el teléfono móvil del denuncianteNUM000, en dicha fecha a las16:28:11, dirigido al número 5577 con el texto "poli morena".

CUARTO: MYALERT ha informado que dispone de dos tipos de servicios:

-Los denominados "PULL-PUSH": cuando desde un móvil se remite un "SMS" a alguno de los números previstos por MYALERTpara este tipo de servicio (ejemplo: 7788, 7747, 5557, 5559, 5500, 7575, 5560, 5558, 5410, etcétera). Desde MYALERT seremite al móvil solicitado un "SMS" que contiene la información de texto o audiovisual solicitada, dándose por finalizado elservicio solicitado.

-Los denominados "ALERTAS o SUSCRIPCIÓN": cuando de su móvil se remite un "SMS" a alguno de los números previstos porMYALERTCOM para este tipo de servicios (ejemplo: 5577, 7755 y 5520). Desde MYALERTCOM se remite al móvil solicitanteuno o varios "SMS", de forma periódica, que contiene la información de texto o audiovisual relativa al servicio solicitado.MYALERTCOM remite los citados SMS hasta que el cliente solicita la baja del servicio. En la mayor parte de este tipo deservicios se remiten mensajes con diversas periodicidades, que van desde los 3 días a la semana hasta 7 días a la semana en función del servicio solicitado.

QUINTO: En base a lo anterior, el mensaje remitido por el denunciante en fecha 5/1/2005 correspondía a un servicio desuscripción ya que se encontraba asociado al número 5577, por este motivo recibió con posterioridad y, con carácter periódico,mensajes "SMS" que le fueron facturados.

-MYALERTCOM ha informado que en los servicios de suscripción, y tras la recepción en MYALERTCOM del "SMS" de alta en elservicio, se remite al usuario un "SMS" de bienvenida con información sobre servicio contratado, del procedimiento de baja, elnúmero de teléfono del centro de atención al cliente de MYATERT, el coste del servicio y la periodicidad de los mensajes.

En este sentido se ha constatado que los sistemas informáticos de MYALERTCOM figura que el mensaje de alta deldenunciante fue contestado por MYALERTCOM con un mensaje de la misma fecha y hora remitido desde el 55771 y dirigido alnúmeroNUM000con el texto "¡Colecciona ls mejores tonos y personaliza las llamadas d tus amigos¡Recibe ls L-X-V tustonos x 20c-mens. At. cliente 902010150 xa baja envía BAJA POLIMORENA".

Conviene señalar que en el mensaje anterior la información que se facilita no se encuentra escrita en un castellano correcto sinocon numerosas abreviaturas que dificultan su lectura para el gran público. A mayor abundamiento, la información sobre la bajainduce a emitir un mensaje "SMS" con un texto determinado sin especificar expresamente el número al que ha de ser enviado(5577) resultando ser distinto del número que aparece como remitente del mensaje (55771) y al que se si tiene acceso el usuarioal recibir el "SMS" lo que puede dar lugar a confusión.

En relación también con la baja y como se verá más adelante, los mensajes que remite el propio servicio de suscripción noincorporan ninguna información relativa a que se trata de un procedimiento de suscripción ni sobre el procedimiento de baja, nosiendo tampoco remitidos desde el 5577 sino desde el 55770.

Así mismo, asociados al móvil del denunciante, figuran los siguientes mensajes "SMS dirigidos con posterioridad por eldenunciante y por MYALERTCOM:

-Figuran dos masajes de fecha 5/1/2005 a las 16:29:11 remitidos por MYATERT desde el 55770 alNUM000con lossiguientes textos "BAILA MORENA, deja que tu móvil se mueva al ritmo de don Omar y… DALE MARCHA AL CUERPO. Feliz2005¡¡" a las 16:29:11 y "msgcode: 208116" correspondiendo este último código al contenido multimedia del servicio que, eneste caso, es una melodía.

-A las 16:31:53 del 5/1/2005 figura un SMS remitido desde elNUM000al 7755 con el texto "baja polimorena".

-El mensaje anterior es contestado por MYALERTCOM con otro a la misma hora con el texto "Estimado cliente, le informamosque ya fue dado de baja en: BAJA POLI anteriormente".

-A pesar del contenido del mensaje anterior la situación es que el denunciante no se encontraba dado de baja en el servicio"polimorena" ya que el SMS fue remitido al 7755 y no al 5577. Según manifiestan los representantes de MYALERTCOM estemensaje se genera dado que el usuario no tiene ningún servicio activado a través del 7755, por lo que el procedimiento aplicadoasume que el usuario debía de tener algún servicio activado en su momento en dicho número y se le remite el texto indicado.

En fecha 7/1/2005 MYALERTCOM remite dos mensajes desde el 55770 alNUM000ya que la baja no se ha producido alhaberse remitido al 7755 en lugar de al 5577. En días posteriores se sigan remitiendo mensajes desde el 55770.

Los últimos mensajes "SMS" que figuran remitidos por MYALERTCOM alNUM000son de fecha 4/3/2005, no constandoningún mensaje de baja desde el móvilNUM000, por lo que presumiblemente la baja se realizó a través del teléfono deatención al cliente 902010150 (folios 9 a 13).

La citada resolución señala que MYALERTCOM no informaba o informaba de forma que era imposible para el denunciante, através de los anuncios publicitarios emitidos por televisión y del SMS informativo, saber que se iba a dar de alta en contratoalguno con dicha entidad, ni se le informaba de los extremos establecidos en elartículo 5 de la LOPD, información que deberáser expresa, precisa e inequívoca. Considera la Agencia que tal conducta es constitutiva de la infracción leve tipificada en elartículo 44.2.d) de la LOPD. Ahora bien, como la posible comisión de la falta leve de información se produjo el 5/01/2005, con larecogida de los datos, se añade en la resolución que dicha infracción ha prescrito al haberse iniciado el procedimientosancionador el 20/12/2006. De otra parte la resolución impugnada considera que la recurrente ha vulnerado el principio delconsentimiento, recogido en elartículo 6 de la LOPD, infracción que se encuentra tipificada en elartículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánicaya que MYALERTCOM necesitaba el consentimiento del denunciante para poder tratar sus datos personales, sin quese haya acreditado dicha circunstancia y sin que concurriera ninguna de las causa establecidas en elapartado 2 del citado artículo 6pues en el anuncio publicitario no se indicaba que se fuera a formalizar contrato alguno con dicha compañía.»

TERCERO.- En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes argumentos: 1º) el propio titulardel teléfono móvil facilita el número del mismo a través del envío de un SMS solicitando un servicio, por lo tanto, desde esemismo momento está otorgando su consentimiento para el tratamiento, en este caso única y exclusivamente de su número deteléfono móvil. Además, el denunciante inicia de forma voluntaria una relación jurídica con la denunciada, través de la solicitud deservicios, remitiendo un SMS al 5577, relación que está sujeta unilateralmente a la única decisión del cliente solicitante delservicio, siendo, en todo caso, de aplicación la excepción prevista en elartículo 6.2 de la LOPDpues el fallo en la identificacióndel teléfono de destino, para interrumpir esta relación, por parte del cliente se debe única y exclusivamente a su manifiestanegligencia; 2º) la suscripción a "polimorena", comercializado por la recurrente, no induce a error al destinatario al anunciarclaramente que es un servicio de suscripción, su coste y la información del procedimiento para darse de baja. Así, a los tresminutos de haber efectuado el alta en el servicio, el denunciante es conocedor de que se encuentra ante un servicio desuscripción, solicitando su baja, si bien la misma la remitió a un número que en ningún momento ni en ningún SMS se le habíafacilitado, el 7755; 3º) con carácter subsidiario, se alega en la demanda la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta,máxime cuando la recurrente y otras empresas del sector, ante la ausencia de regulación en la prestación de los servicios víatelefonía móvil, han determinado una autorregulación en este tipo de servicios a través de un código de conducta; 4º) la AgenciaEspañola de Protección de Datos no tiene competencia alguna para proponer una sanción en el caso examinado ya que tendríaque ser abordado, en su caso, desde el punto de vista de protección de consumidores y usuarios.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda, tras hacer una serie de consideraciones previas sobre el ámbito delderecho fundamental a la protección de datos, aduce que el mensaje remitido por la recurrente no se encuentra escrito en uncastellano correcto sino con numerosas abreviaturas que dificultan su lectura por el gran público y los mensajes que remite elpropio servicio de suscripción no incorpora ninguna información relativa a que se trata de un procedimiento de suscripción nisobre el procedimiento de baja no siendo tampoco remitidos desde el 5577 sino desde otros números. Añade la Abogacía delEstado que resulta acreditada la falta de consentimiento del denunciante para que sus datos personales pudieran ser utilizadospor la recurrente, lo que supone una clara infracción delartículo 6 de la LOPD. Por último, la Abogacía del Estado señala que lasanción impuesta es plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad ya que es la mínima que se le podía imponersin que concurran lascircunstancias previstas en el artículo 45.5 de la citada Leypara que proceda una cualificada disminuciónde la culpabilidad o de la antijuridicidad que permite disminuir en un grado la sanción aplicable.

CUARTO.- De los hechos declarados probados, no cuestionados en este concreto aspecto, resulta que donJuan Maríaremitió a la hoy recurrente un SMS al número 5577 desde su teléfono móvilNUM000con el fin de bajarse unamelodía tras ver su anuncio en televisión.

Pues bien, el primer problema que se suscita en el presente caso es si el número de teléfono móvil puede incluirse en elconcepto de "datos personales" que recoge elartículo 3.a) de la LOPDque identifica como tales "cualquier informaciónconcerniente a personas físicas identificadas o identificables". Es claro que un número telefónico asociado a un nombre yapellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada. Es más, el propionúmero de teléfono, sin aparecer directamente asociado a una persona, puede tener la consideración de dato personal si através de él se puede identificar a su titular.

En el presente caso la Agencia Española de Protección de Datos no ha razonado, y menos ha acreditado, que a través delnúmero de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación,de forma que el citado número de teléfono ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titulardel mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal.

Cuestión distinta es la valoración que pueda hacerse de la conducta de la recurrente respecto a la información transmitida através del anuncio televisivo y del SMS remitido en contestación al SMS del señorJuan Maríaasí como la dificultad paradarse de baja de un servicio. Aspectos, todos ellos, que exceden el ámbito de conocimiento de la Agencia Española deProtección de Datos y que podrían ser enjuiciados, en su caso, por las autoridades competentes.

Siendo así, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada con los efectos derivados de talanulación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elartículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para unaimposición de costas.

 


 

FALLAMOS

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por MYALERTCOM, S.A., actualmente denominada BUOGIORNOMYALERT, S.A,representada por el Procurador don Ángel Rojas Santos, contra la resolución del Director de la AgenciaEspañola de Protección de Datos de fecha 15 de junio de 2007, que impone a dicha entidad una sanción de multa de 60.101,21Euros, resolución que anulamos con los efectos derivados de tal anulación; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

EL SECRETARIO

Dª María Elena Cornejo Pérez

 

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