La ley 8/2021 de 2 de junio, ha efectuado una importante reforma en la legislación civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cambiando la regulación vigente, en la que predominaba la sustitución en la toma de decisiones que afectan a personas con discapacidad, por otra fundada en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, quien, como regla general será la encargada de tomar sus propias decisiones.
A estos efectos se efectúa una reestructuración de los Títulos IX a XII del Libro I del CC, rubricando el Título IX “de la tutela y guarda de menores”, reservando la tutela para los menores no emancipados que no están protegidos por la patria potestad, pues para las personas con discapacidad que lo precisen, se prevén distintas medidas de apoyo, previstas en el Título XI, “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Toda la regulación tiene como base el Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, cuyo art 12 establece que Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
Las medidas de apoyo se configuran como el instrumento que posibilita el pleno desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad.
La nueva regulación otorga preferencia a las medidas de apoyo de carácter voluntario, es decir, a aquellas que puede tomar la propia persona con discapacidad. En esta categoría se incluyen los poderes y mandatos preventivos (artículos 256 a 262 CC), así como la posibilidad de la autocuratela (artículos 271 a 274 CC).
Además, transforma la guarda de hecho (artículos 263 a 267 CC) en una propia institución jurídica de apoyo.
La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela (artículos 268 a 294 CC) que adquiere un enfoque más asistencial y que solo en supuestos excepcionales puede incluir funciones representativas ex artículo 269 CC.
Se recoge también la figura del defensor judicial (artículos 295 a 298 CC), especialmente prevista para ciertas situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses.
La inscripción de las medidas de apoyo en el Registro Civil es obligatoria como resulta del art 300 CC, y los arts. 4 y 77 de la Ley del registro Civil. Además, el art 755 LEC contempla que el Letrado de la Administración de Justica las comunicará de oficio al Registro Civil, mientras que la comunicación al Registro de la Propiedad se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido.
En cuanto a la inscripción de estas medidas en el Registro de la Propiedad, a diferencia de lo que ocurría antes de la Ley 8/2021, ahora el art 42 LH establece que “podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: “ … “Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad”
Por su parte en el art 2 LH, también modificado por la misma ley, se establece que: “en los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: … Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.”
Este libro viene a sustituir al denominado Libro de Incapacitados para adecuar la terminología y contenidos normativos a la Convención de Nueva York. Por tanto, podrá hacerse constar en el Libro de Administración y Disposición de Bienes Inmuebles regulado en el art 242 bis LH, expresando el asiento únicamente la existencia y el contenido de la medida de apoyo y siempre haciéndose la comunicación a petición de la persona a cuyo favor se ha establecido el apoyo como resulta del art 755.2 LEC.
En el caso de las medidas de apoyo voluntarias, ya que éstas se establecen por escritura pública, será el Notario quien remita también al Registro de la Propiedad a petición de la persona a cuyo favor se establece el apoyo, o incluso que el propio interesado presente la escritura directamente en el registro.
Analizando el art 2 LH que solo habla de resoluciones judiciales de medidas de apoyo, podríamos defender que las medidas voluntarias en general se inscriban en el Libro de Inscripciones, al margen de las fincas, al no prohibirlo expresamente el art 2 LH, haciendo una interpretación restrictiva de dicho artículo como norma limitativa que es.
La decisión del legislador para dar publicidad a las medidas de apoyo, cuando afecten a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles y se establezcan por la autoridad judicial, no es satisfactoria en comparación con la regulación prevista en el Proyecto de Ley presentado a las Cortes, donde se disponía su remisión de oficio al Registro de la Propiedad por parte del Letrado de la Administración de Justicia como ocurre con el Registro Civil.
Hay que tener en cuenta que según el artículo 1302.3 CC, los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen, o por sus herederos. De aquí la importancia de que el Registrador a la hora de calificar tenga conocimiento de la existencia de la medida de apoyo y el alcance de la misma, si tiene contenido asistencial o por el contrario representativo, y en su caso comprobar los casos en que fuese necesaria autorización judicial, como por ejemplo los actos del art. 287 CC.
Más problemática es la cuestión en los actos de ejecución forzosa, aquellos que se realizan sin el consentimiento de la persona con discapacidad, pues no se tendrían en cuenta en la calificación registral la existencia de medidas de apoyo que pueden haberse obviado en el procedimiento judicial, lo que llegaría a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución Española. Y en materia registral cobra especial relevancia en el caso de la vivienda habitual la cual es objeto de una especial protección.
La idea inicial que imponía el reflejo registral de las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad haciéndose constar en el folio real de la finca, favorece la seguridad jurídica, pues permite al registrador tenerlo en consideración a la hora de calificar negocios jurídicos relacionados con la finca o la persona en cuestión, y se reflejará también en la publicidad registral de la misma, pudiendo conocerlo los terceros contratantes. Todo ello sin que afecte a datos especialmente protegidos porque el propio art. 242 bis dispone que expresará el asiento únicamente la existencia y el contenido de la medida de apoyo, y la publicidad restringida de datos especialmente protegidos está garantizada por los arts. 222.9 y 222 bis apartado 5ª de la Ley Hipotecaria.
