Sentencia Tribunal Supremo num. 82/2012 17-12-2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil doce.

Visto el Recurso de Casación núm. 201/82/2012 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero, en la representación que ostenta del Subteniente del Ejército de Tierra Don Enrique , frente a la Sentencia de fecha 20 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Militar Central que, desestimando el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 45/11, declaró conformes a Derecho las Resoluciones del General de Ejército JEME y de la Ministra de Defensa dictadas el 16 de enero de 2007 y el 2 de marzo de 2011 respectivamente. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por resolución de 16 de enero de 2007, el General de Ejército JEME impuso al entonces Brigada del Ejército de Tierra Don Enrique la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto a cumplir en establecimiento disciplinario militar como autor de una falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", prevista en el art. 8.18RCL 19982813 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ( RCL 19982813 ) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Recurrida en Alzada la referida Resolución, el Ministro de Defensa, mediante Resolución de fecha 26 de julio de 2007, acordó desestimar tal recurso, declarando también no haber lugar a la recusación del Ministro de Defensa planteada por el recurrente.

SEGUNDO Interpuesto por el expedientado Recurso Contencioso-Disciplinario Militar contra la citada Resolución ministerial, fue desestimado por Sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 1 de octubre de 2009.

TERCERO Contra la mencionada Sentencia el Brigada sancionado interpuso Recurso de Casación, acordando esta Sala, en Sentencia de fecha 12 de julio de 2010 , estimar dicho Recurso de Casación, procediendo a la anulación de la Resolución del Ministro de Defensa de 26 de julio de 2007, confirmando la imposición de la sanción anteriormente referida, debiendo, en consecuencia, retrotraer las actuaciones a ese momento.

CUARTO En cumplimiento de lo acordado por esta Sala, la Ministra de Defensa, mediante Resolución de fecha 2 de marzo de 2011, acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por Don Enrique .

QUINTO Agotada la vía administrativa, Don Enrique interpuso Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 45/11, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

SEXTO El 20 de junio de 2012, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

<<Como tales la Sala apreciando en conciencia la prueba obrante, tanto en el Expediente Disciplinario como la practicada en el procedimiento Contencioso-Disciplinario declara los siguientes:

PRIMERO .- El expedientado, entonces Brigada del Ejército de Tierra Don Enrique y destinado en el Centro de Enseñanza de Helicópteros de Colmenar Viejo (Madrid) realizó, el día 28 de marzo de 2006, una serie de manifestaciones, en rueda de prensa celebrada en el edificio de los sindicatos en la ciudad de La Coruña ante diversos medios de comunicación, dándose a conocer como militar.

En relación con el accidente de helicóptero acaecido en Afganistán en el mes de agosto de 2005, en el que fallecieron diecisiete militares españoles, manifestó que los militares de la BRILAT "también se han quejado del trato que están recibiendo por parte de sus superiores". Añadió que después del siniestro "se adoptaron medidas especiales para acallar y limitar la libertad de expresión de los Soldados, que ya está bastante limitada".

Finalmente, reivindicó "que los militares puedan tener los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano" denunciando la actitud de "tutela paternalista" que siempre ejerció el Ministerio de Defensa sobre las reivindicaciones de los militares.

SEGUNDO .- De todas estas manifestaciones, se hizo eco la prensa escrita en sus ediciones de fecha 29 de marzo, así como también fueron difundidas en internet.

Y así, en el Diario "La Opinión" se recoge que el Brigada Enrique dijo que "los de Defensa, militares de la BRILAT también se han quejado del trato que están recibiendo por parte de sus superiores desde el accidente de helicóptero en el que murieron diecisiete Soldados, 10 de ellos, gallegos".

Según Enrique -sigue diciendo La Opinión- después del siniestro "se adoptaron medidas especiales para acallar y limitar la libertad de expresión de los Soldados". Por último -añade este Diario- reivindicó, en general, "que los militares puedan tener los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano" quien además habló de la actitud de "tutela paternalista" que siempre ejerció el Ministerio de Defensa sobre las reivindicaciones de los militares.

En el Diario de Pontevedra, bajo el título "denuncian medidas para acallar a la BRILAT", se dice que, en rueda de prensa, Enrique indicó que después del siniestro se adoptaron medidas especiales con los militares para "acallarles y limitarles la libertad de expresión, que ya está bastante limitada".

En el periódico El Faro de Vigo, el artículo bajo el título "militares denuncian las malísimas condiciones de la BRILAT en Afganistán", se refleja que Enrique destacó que los militares de la Brigada Ligera Aerotransportable "también se han quejado del trato que están recibiendo por parte de sus superiores" desde el accidente de helicóptero de agosto de 2005 en Afganistán.

Según Enrique -sigue diciendo esta información- después del siniestro "se adoptaron medidas especiales para acallar y limitar la libertad de expresión de los Soldados" en lo referente al accidente. Sobre esta cuestión criticó que el Ministerio de Defensa "primase la identificación de los cadáveres sobre la investigación del siniestro".

En último lugar -recoge El Faro de Vigo- reivindicó, en general, "que los militares puedan tener los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano" quien además habló de "tutela paternalista" que siempre ejerció el Ministerio de Defensa sobre las reivindicaciones militares.

En el periódico "El Correo Gallego", en información a la Agencia EFE de La Coruña, bajo el título "Denuncian medidas para acallar a la BRILAT tras el accidente de Afganistán", en rueda de prensa, Enrique indicó que después del siniestro se adoptaron "medidas especiales" con los militares de Pontevedra para "acallarles y limitarles la libertad de expresión, que ya está bastante limitada.

Asimismo, manifestó -sigue diciendo el artículo- que se "primó" la identificación y repatriación de los 17 cadáveres antes que la investigación de las causas del siniestro del aparato.

El fax del representante de la Agencia EFE dice que "en contestación a su oficio de fecha 24 de mayo del corriente, referencia 550-AJ en que solicitan "trascripción literal de la rueda de prensa dada por DON Enrique con fecha 28 de marzo de 2006" les adjuntamos las noticias que EFE difundió sobre el particular. Firmado Arturo representante legal. Rubricado.

TERCERO .- La Sala, a tenor de los hechos que ha declarado expresamente probados, ha llegado a la más íntima convicción de la certeza de los mismos y extrae aquélla del artículo publicado en el Periódico "La Opinión" bajo el título "una asociación militar denuncia las carencias de la misión en Afganistán (folio 8); del artículo del Diario de Pontevedra titulado "Denuncian medidas para acallar a la BRILAT" (folio 9); del artículo publicado en "La Voz de Galicia" titulado "denuncian presiones sobre la BRILAT tras accidente de Afganistán" (folio 10); del artículo del Faro de Vigo titulado "una asociación denuncia las malas condiciones de la BRILAT en Afganistán" folio 12 el artículo publicado en el "El Correo Gallego" titulado "denuncian medidas para acallar a la BRILAT tras el accidente de Afganistán" (folio 13); la declaración al folio 237 de DON Clemente , quien ha manifestado haber estado presente en la rueda de prensa del día 28 de marzo de 2006 en la que estuvo el Brigada Enrique , que la misma tuvo lugar en el edificio de los sindicatos de la Avenida Alfonso Molina de la ciudad de La Coruña y quien se reconoce como autor de la fotografía obrante al folio 12.

También, de la declaración de Doña Emilia , periodista del Diario "La Opinión", quien, en su declaración depuesta al folio 239, manifiesta que estuvo en la rueda de prensa del día 28 de marzo de 2006 en la que estaba el Brigada Enrique , quien en un momento determinado, sí se identificó como militar, ratificándose y respondiendo por lo expuesto en el artículo publicado por dicho Diario obrante al folio 8, poniendo de relieve que si entrecomilló algo en el artículo es que sí lo expuso el Brigada en cuestión. No le consta que en ningún momento que el citado militar utilizase su derecho a la rectificación.>>

SÉPTIMO La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario interpuesto por la representación letrada del Subteniente del Ejército de Tierra DON Enrique , contra la resolución de 16 de enero de 2007 dictada por el Excmo. Sr. General de Ejército JEME por medio de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de UN MES y UN DÍA de Arresto a cumplir en establecimiento disciplinario militar como autor de una falta grave prevista en el artículo 8º, apartado 18 de la ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ( RCL 19982813 ) de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo"; y contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 2 de marzo de 2011 confirmatoria de la anterior en vía de alzada. Resoluciones que confirmamos por ser conformes a Derecho. Sin que, consecuentemente, haya lugar a establecer indemnización alguna ni a ordenar nueva redacción de la documentación militar del demandante."

OCTAVO Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Mariano Casado Sierra en nombre de Don Enrique , mediante escrito de fecha 25 de junio de 2012, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 5 de julio de 2012 del Tribunal sentenciador.

NOVENO Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador Don Domingo José Collado Molinero en la representación causídica de Don Enrique formalizó con fecha 8 de octubre de 2012 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , por vulneración de los arts. 24 , 25.3RCL 19782836 y 17.1RCL 19782836 de la Constitución Española ( RCL 19782836 ) , en relación con los arts. 96 y 10.2 de la misma norma y en conexión con los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH ( RCL 19991190 y 1572) .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578 y 2635) , por vulneración del art. 24, apartados 1 y 2.

Tercero.- Al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 25 de la Constitución .

DÉCIMO Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2012, solicitó la desestimación del Recurso interpuesto por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

UNDÉCIMO Mediante proveído de fecha 28 de noviembre de 2012 se señaló el día 11 de diciembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El primer motivo de casación se plantea, al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578 y 2635) , por vulneración de los arts. 24 , 25.3RCL 19782836 y 17.1RCL 19782836 de la Constitución Española ( RCL 19782836 ) , en relación con los arts. 96 y 10.2 de la misma norma y en conexión con los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos .

El recurrente reproduce un párrafo de la contestación que ha recibido de la Sentencia recurrida y manifiesta conocer la jurisprudencia de esta Sala sobre esta supuesta vulneración, aunque insiste en que no la comparte. Pues bien, como acertadamente manifiesta el Abogado del Estado, han sido tan numerosas las ocasiones en que esta Sala se ha pronunciado al respecto que, ya en su Sentencia de 14 de mayo de 2009 , señala su Fundamento de Derecho Segundo que "esta cuestión en los mismos términos planteados ha sido ya resuelta por esta Sala en sus Sentencias de 6 de febrero , 28 de octubre , 3 de noviembre de 2008 en las más recientes de 19 de enero y 2 de abril de 2009 " , por lo que no le falta razón al Ministerio Fiscal cuando invocando los arts. 93.2.c) y 95.a) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, solicita la inadmisión del recurso por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. "Esto no obstante, la Sentencia apurando el Derecho de la Tutela efectiva de nuevo considera procedente reiterar los argumentos ya expuestos que desmontan con toda precisión las alegaciones que una vez más invoca la parte recurrente".

En este mismo sentido la Sentencia de 18 de mayo de 2009 que insistiendo en la reiterada jurisprudencia al respecto, teniendo en cuenta que afecta al Derecho Fundamental a la libertad personal, se pronuncia una vez más en el sentido de que "dentro de nuestra competencia y al objeto a resolver el motivo casacional que la materia de los arrestos impuestos a los miembros de las Fuerzas Armadas en aplicación de régimen disciplinario propio de éstas, continúa rigiéndose al momento de adoptarse a la resolución sancionadora por la norma específica que la regula, representada por la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ( RCL 19982813 ) , que forma parte del Derecho interno en función y con efecto derivado a la regla formulada por España en 1979 en los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la cual fue actualizada en 1986 y se sigue manteniendo al 2007, de manera que conforme con la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional y nuestra propia jurisprudencia el hecho de la imposición con sujeción a la expresada Ley Orgánica 8/98 y de la entrada en vigor de estas reiteradas sanciones, arrestos, privativas de libertad en el ámbito singular del propio régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, no vulnera por sí solo las disposiciones del aludido Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950".

Por todo ello, invocando nuestra jurisprudencia ( Sentencias de 6 de febrero , 28 de octubre y 13 de noviembre de 2008 ; 19 de enero y 2 de abril de 2009 y 25 de abril de 2011 , volvemos a manifestar que "la reserva realizada por el Estado español respecto de la aplicación de los arts. 5 y 6 del Convenio al régimen disciplinario militar es válida con independencia de que se hubiese demorado su actualización en relación con la Ley 8/98 de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, pues la actualización cumple una función diferenciada relacionada con el control del TEDH pero su retraso no afecta en el ámbito interno a la validez de las sanciones impuestas al amparo de la cobertura de la reserva. Reserva que surte efecto indefinidamente como parte integrante del Tratado."

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO El segundo motivo de casación plantea al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578 y 2635) por vulneración de los arts. 24, apartados 1 y 2.

Nos dice el recurrente que la Sentencia impugnada sostiene que <<el hecho de que la Ministra de Defensa fuera autora de la resolución, de fecha 16 de junio de 2010, en virtud de la cual se acordó la baja de mi mandante en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo no supone el uso de potestad sancionadora o disciplinaria alguna. Añade a tal apreciación que en la valoración que se hace a los fines de proceder o no a la baja en la Orden, no se tienen en consideración determinados o concretos antecedentes disciplinarios sino "toda la trayectoria profesional y no unos hechos concretos que hayan deparado sanción disciplinaria".-

Desde esa posición previa, se manifiesta la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en el sentido de que "si se podía confiar en que la autoridad administrativa llamada a resolver el recurso de alzada se hallaba en situación de examinar con toda la objetividad sus alegaciones defensivas, pudiendo expresar un cambio de criterio en el asunto que se somete a su consideración".-

Sin embargo, la posición que mantuvo mi mandante en sede expediental y cuando interpuso recurso de alzada es perfectamente defendible ahora ya en sede casacional.>> Por ello reproduce su demanda de nuevo y solicita que se estime el recurso.

De nuevo acertadamente el Abogado del Estado se opone a esta pretensión manifestando que intenta aplicar a las autoridades administrativas el mismo régimen de abstención y recusación que el establecido para los miembros de los Tribunales de Justicia del Orden Penal, de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril ( RCL 1989856 ) , Procesal Militar y, es evidente que las causas de abstención y recusación de esta Ley no son de aplicación a la Ministra de Defensa.

En la Ley Orgánica 8/1998, de 12 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ( RCL 19982813 ) únicamente se hace referencia a las causas de abstención y recusación del instructor y del secretario, remitiéndose a la Ley Procesal Militar. En esta norma no se recoge ningún supuesto de recusación o de abstención que se refiera, a que la autoridad administrativa que resuelva haya tenido conocimiento o haya intervenido con este mismo carácter en su asunto administrativo que guarde más o menos relación con el objeto de la última resolución.

Parece olvidar la parte recurrente que a diferencia de los Tribunales, la Administración se estructura de manera lineal y jerárquica y que por lo tanto resulta frecuentísimo el que la misma autoridad cabeza del correspondiente departamento, es decir el Ministro, tenga que dictar resoluciones que afectan a un conjunto de cuestiones más o menos relacionadas entre sí. A este fin, las incompatibilidades o dicho de otra manera causas de recusación y abstención, vienen recogidas en el art. 28RCL 19922512 de la Ley 30/92 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) y no existe ninguna causa que pueda asimilarse a la pretendida.

La Sala, además de lo que acabamos de exponer, expresa su conformidad con la respuesta que ya ha recibido el recurrente a esta reiterada alegación, en el sentido de que la Ministra de Defensa al iniciar el Expediente de la Orden de San Hermenegildo lo hace a propuesta de la Asamblea de la Orden y a la vista de las sanciones que obran en su Hoja de Servicios, con posterioridad a la concesión de la Placa de la citada Orden. Consecuentemente, en ningún caso se ejercita potestad disciplinaria alguna, ni se entran a valorar los particulares a resolver en el recurso de alzada interpuesto contra la sanción de 16.01.07, por lo que no puede apreciarse causa de abstención alguna en la referida Autoridad.

Por todo ello, el motivo es desestimado.

TERCERO Al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578 y 2635) por vulneración del art. 25RCL 19782836 de la Constitución Española ( RCL 19782836 ) , presenta el recurrente su última queja por entender que los hechos por los que fue sancionado <<no son constitutivos de la infracción disciplinaria, de naturaleza grave, que sirvió de base para la calificación de los mismos como de "HACER MANIFESTACIONES CONTRARIAS A LA DISCIPLINA Y REALIZARLAS A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL". Por no serlo, las resoluciones impugnadas y la propia sentencia, recurrida en sede casacional, vulneran el derecho fundamental expresado como principio de legalidad y de tipicidad, recogidos en elartículo 25RCL 19782836 de la Constitución Española.

A esta cuestión, se refiere la sentencia impugnada a lo largo del extensísimo Fundamento de Derecho Cuarto. En este sentido, la sentencia sostiene que las manifestaciones recogidas como hechos probados, afectan a la disciplina, a la unidad y a la cohesión de las Fuerzas Armadas … y no lo que se dijo a su través, es la razón de la acción típica. Es decir, que se diga lo que se diga, el hacerlo a través de un medio de comunicación social, es en sí mismo c onsiderado, merecedor de reproche disciplinario.->>

Como conclusión final, antes de volver a reproducir su escrito de demanda manifiesta que "la lectura de las manifestaciones imputadas a mi mandante no supera "los límites del ejercicio de la libertad de expresión. Primero porque se hacen en calidad de presidente de una asociación, legalmente constituida. Segundo, porque la crítica es moderada. Y en tercer lugar, porque decir que se pide que los militares tengan los mismos derechos y libertades que otros ciudadanos, no es, en ningún caso, un mensaje contrario a la disciplina, ni a la unidad y cohesión de las Fuerzas Armadas. De hecho, ha de señalarse que esta petición expresada por mi mandante ha tenido eco positivo por parte del Legislador al promulgarse la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio ( RCL 20111476 ) , de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas."

En oposición a este planteamiento, el Abogado del Estado sostiene que: "Resulta que en el caso que nos ocupa se trataba de una rueda de prensa convocada espontáneamente por el suboficial recurrente en la que no se limitó al empleo de meras expresiones irrespetuosas, sino que ante la conmoción producida por la muerte en un accidente de 17 miembros del Ejército, se envió el mensaje subliminal o más bien expreso de que las autoridades militares no querían que se conociesen las verdaderas causas de siniestro, primando la investigación de identificación de los cadáveres sobre la de las protestas o quejas que podían surgir de los militares españoles destacados en Afganistán, los cuales se habían quejado del trato que estaban recibiendo y de la continua restricción de su libertad de expresión.

Parece evidente que pretendía establecer una vinculación entre límites a la libertad de expresión, trato que reciben los soldados, etc., con el hecho de que se hubiese producido un accidente aéreo con el resultado de 17 muertos. El encartado insinúa y en algunos puntos de la entrevista dice de manera bastante categórica que la Administración no quería investigar las causas del accidente, lo que parece hacen pesar sobre las mismas la responsabilidad del hecho. Agregaba además que se limitaba la libertad de los soldados para protestar por estos hechos o inquirir por la aclaración de las causas del siniestro.

En consecuencia, se trata de haber proferido expresiones no ya poco corteses o irrespetuosas sino denigrantes para las autoridades militares concurriendo además la circunstancia de que las insinuaciones en cuestión nunca quedaron acreditadas.

No parece fácil encontrar un ejemplo más patente de la falta de lealtad o al menos de disciplina por parte de un miembro de las Fuerzas Armadas que, sin tener dato alguno para basar la supuesta causa del accidente en una negligencia de las autoridades, ni existir tampoco confirmación alguna de que se hubiesen restringido, acallado o coartado los derechos de los soldados para formular quejas, reuniese una rueda de prensa y dejase caer las observaciones anteriormente señaladas que, como decíamos, constituirían la imputación velada de un delito sin base alguna a las autoridades militares lo que en consecuencia no resulta compatible en modo alguno con los más elementales principios de disciplina."

CUARTO Decimos en la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2003 que: <<Sobre el reconocimiento del derecho a la libertad de expresión en el ámbito castrense nos hemos pronunciado reiteradamente (Sentencias 08.02.2001;11.01.2001;01.07.2002; 26.09.20002 ; 20.12.2002 y 20.05.2003, entre otras recientes), en la línea establecida por el Tribunal Constitucional ( STC. 371/1993, de 13 de diciembre ( RTC 1993371 ) ;288/1994, de 27 de octubre ( RTC 1994288 ) y 102/2001, de 23 de abril ( RTC 2001102 ) , entre otras), y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STDH. 08.06.1976 caso "Engel y otros" y 25.03.1985 caso "Barthold "); teniendo declarado que su ejercicio se predica igualmente de los militares, si bien que junto a los límites expresos establecidos por la Constitución, o que puedan fijarse legalmente para preservar bienes y derechos que la Norma Fundamental protege, cabe el establecimiento de límites todavía más precisos en la medida que se consideren necesarios para proteger los fundamentos y los criterios esenciales de la organización castrense, asentada precisamente sobre la disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna (arts. 1RCL 197990y10RCL 197990RROO ( RCL 197990 y 395) ) necesarias para el cumplimiento de los fines que legal y constitucionalmente están encomendados a las Fuerzas Armadas (art. 8.1RCL 19782836CE ( RCL 19782836 ) ). Todavía puede traerse a colación laSTEDH 25.11.1997 caso "Grigoriades c. Grecia " a que alude laSTC. 102/2001, de 23 de abril, en la que se pone de relieve la importancia en el ámbito castrense, de la difusión de manifestaciones pretendidamente críticas con la Institución militar, precisando que han de considerarse protegidas por el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando presenten un insignificante impacto objetivo sobre la disciplina militar.

-Continua diciendo la Sentencia de 25 de noviembre de 2003 que- Dicho lo anterior, la cuestión a dilucidar no reside en la eventual justificación de la conducta sancionada por el ejercicio del derecho fundamental aducido, sino de verificar si el comportamiento del recurrente se ajusta al contenido del tipo disciplinario, esto es, sobre la correcta subsunción de los hechos acreditados en la norma elegida. El encartado miembro del Cuerpo de la Guardia Civil tenía el derecho a expresarse libremente que le confiere el art. 20.1. a) CE, pudiendo hacer declaraciones incluso en los medios de comunicación social, sin necesidad de autorización salvo cuando hubiera de tratar cuestiones que pudieran perjudicar a la seguridad nacional o se utilizaran datos de que conociera por razón del cargo (art. 178RCL 197990 RROO), de manera que la previa autorización para comparecer ante los medios de comunicación social ni es preceptiva ni su ausencia forma parte del tipo disciplinario. La actuación del encartado se limitó a comentar la noticia que en el seno de un reportaje suscitó la locutora que presentó la información, siendo ésta la que tomó la iniciativa en el planteamiento del tema relativo al número de bajas en el Instituto Armado durante el año 1998. A este respecto el recurrente no formuló reclamación alguna entendiendo por tal el mostrar oposición o contradicción con algo que se considera injusto, o bien demandar, pedir, exigir, solicitar o reivindicar algo a lo que se tenga derecho; sino que más bien se limitó a manifestar, esto es, declarar o exponer públicamente que los datos citados por la locutora "dan alarma y habría de hacer reflexionar a los que mandan para que lo tengan en cuenta, porque lo estamos padeciendo los que estamos destinados en Cataluña", sin adicionales críticas o exigencias reivindicativas dirigidas a la superioridad.

Por ello no existió por parte del encartado el planteamiento público de algún problema o conflicto, real o supuesto, subyacente en el seno del Instituto Armado lo que constituye el núcleo de la conducta con relevancia disciplinaria, como dijimos en nuestras Sentencias 11.10.1990y15.09.1992, es decir, la exteriorización de una discrepancia a cuya solución se emplaza al mando ante la opinión pública; de manera que el tipo disciplinario se perfecciona con la concurrencia acumulada de ambos elementos normativos consistentes por un lado en "Hacer reclamaciones" y por otro en dotarlas de "publicidad", o bien, en el caso de que se trata, efectuarlas "a través de los medios de comunicación social"; de manera que la ilicitud de la conducta no descansa exclusivamente en el medio a que se acude para hacer meras declaraciones (conducta permitida según el art. 178RCL 197990 RROO), sino en la conjunción de los elementos dichos referidos tanto a la realización de reclamaciones como a darlas publicidad o efectuarlas a través de los medios de comunicación social. La ausencia del primero de ellos determina en si mismo la atipicidad de la conducta sancionada, en lo que abunda la moderación objetiva con que se pronunció el encartado y su actuación en nombre de una asociación legalmente constituida; mesura que impide sostener que se infringiera el bien jurídico que la norma protege radicado en la unidad y disciplina inherentes a la organización militar.>>

Esta misma doctrina de la Sala se actualiza en la Sentencia de 14 de septiembre de 2009 al reiterar que: <<la constante jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la extensión y límites del ejercicio de dicho derecho esencial por parte de los militares, que hemos expresado entre otras muchasSentencias en las de fecha 11.10.1990;05.11.1991;15.09.1992;19.04.1993; en las posteriores 20.12.2005 ; 17.07.2006 ; 04.02.2008 ; 28.10.2008 y recientemente con fecha 19.01.2009 , en el sentido de que el expresado derecho a la libre manifestación y por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales aplicable a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en elart. 20.4RCL 19782836CE., más las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar ( RCL 19852914 ) y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar, es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna (arts. 1RCL 197990y10RCL 197990RROO para las FAS de 1978 y arts. 8 y 44 y ss. RROO para las FAS aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero ( RCL 2009253 ) ; art. 4, séptima, Ley de la Carrera Militar y 20.1 LO. de la Defensa Nacional ), que resulta preciso salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente tienen confiadas (arts. 8.1RCL 19782836CE; 15.1 LO. de Defensa Nacional ; 10 RROO para las FAS de 1978 y 4 RROO. de 2009). Lo hemos declarado de modo invariable con objeto de mantener la disciplina esencial en las FAS y en los institutos Armados de naturaleza militar (arts. 28RCL 19782836y29RCL 19782836CE.), y asimismo para proteger el deber de neutralidad política de los militares ( SS. 23.05.3005 y 17.07.2006 ), pero siempre que no reduzcan a sus miembros al puro y simple silencio como dijimos enSentencia 19.04.1993.

La anterior doctrina es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar elart. 10 del Convenio de 04.11.1950, y en particular su apartado 2º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública. En laSTEDH. 08.06.1976, caso "Engel y otros", tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que "el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos". Doctrina que se reitera en SS. 25.03.1985, caso "Barthol " y 25.11.1997, caso "Grigoriades c. Grecia ", y se actualiza en la de fecha 20.05.2003 .

Y en el mismo sentido el Tribunal Constitucional que desde sus SS. 21/1981, de 15 de junio , y las posteriores 97/1985, de 29 de julio ; 69/1989, de 20 de abril ; 371/1993, de 13 de diciembre ; 270/1994, de 17 de octubre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , viene sosteniendo que el legislador puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las FAS, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no solo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las FAS, o, en términos de laSTC. 97/1985, discusiones y contiendas dentro de las FAS, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que elart. 8.1RCL 19782836CE. les asigna, una especial e idónea configuración (STC. 371/1993yAuto TC. 375/1983, de 30 de julio ( RTC 1983375 AUTO ) ; y nuestras Sentencias 01.07.2002y23.03.2005).

En suma, venimos sosteniendo que los miembros de las FAS están sometidos a un Estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas que integran la organización castrense (STEDH. 10.07.1997, caso "Kalac c. Turquia ), de que forman parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que representan aquellas limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso (STC. 371/1993y nuestras Sentencias 20.12.2005y17.07.2006).>>

La más reciente Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2011 , recoge esta misma línea doctrinal, diciendo: <<Efectivamente, como se afirma en la Sentencia de esta Sala, de veintiséis de Mayo de dos mil diez , que se remite a otra de 4 de febrero de 2008 , "[dentro de las limitaciones a los derechos delart. 20RCL 19782836CEdeben singularizarse las referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las peculiaridades de éstas, y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna elart. 8.1RCL 19782836 de la CE, resulta de indudable interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de sus fines (ATC nº 375/83[1983/375]). A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter jerárquico, disciplinado y unido (arts. 1 y 10 de las Reales Ordenanzas)", añadiendo que "entre las limitaciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios primordiales de la Institución Militar que garantizan, no sólo la necesaria disciplina, sino también -en lo que aquí importa- el principio de unidad interna", justificándose la pervivencia de un estatuto especial de las Fuerzas Armadas que comporta la limitación de los derechos de sus miembros, tanto en la voluntariedad del ingreso en las mismas, (Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997 – caso Kalaç contra Turquía -), como en los dos principios básicos que son el mantenimiento de la conveniente despolitización de las mismas y "la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala", de modo que "el problema se circunscribe a precisar los casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da elTEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1.999/77], caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo entrecomillamos- que: «Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto… el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar; no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3, anteriormente citada], pág. 23 ap. 54 , Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A nº 302 pág. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, págs. 2589-2590, ap. 45 )>>. A tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los militares cuando exista una «necesidad social imperiosa», lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas", y añade, lasentencia de 04.02.08afirma que: "las libertades del art. 20.1a) CEno protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido", trayendo a colación lo declarado al respecto por el Tribunal Constitucional en su STC 49/2001 (Sala Segunda), de 26 de febrero ( RTC 200149 ) , a cuyo tenor "hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el art. 20.1 a) CEno garantiza un pretendido derecho al insulto (SSTC 105/1990, de 6 de junio ( RTC 1990105 ) , F. 8 ;85/1992, de 8 de junio ( RTC 199285 ) , F. 4 ;336/1993, de 15 de noviembre ( RTC 1993336 ) [RTC 1993336], F. 5 ; 42/1995, de 13 de febrero [RTC 199542], F. 2 ; 173/1995, de 21 de noviembre [RTC 1995173], F. 3 ; 176/1995, de 11 de diciembre [RTC 1995176], F. 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997204], F. 2 ; 200/1998, de 14 de octubre [RTC 1998200], F. 6 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 11/2000, de 17 de enero [RTC 200011], F. 7 ), pues la «reputación ajena», en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 ) ( SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [TEDH 19868], §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 [TEDH 19893], §34 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 [TEDH 199217], §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 [TEDH 199252], § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992 56], §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 199922], §§ 66, 72 y 73 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente". Añadiendo el Tribunal Constitucional, que "en suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución (art. 20.4RCL 19782836CE) impone al derecho a expresarse libremente [art. 20.1 a)], prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación".>>

En los Hechos Probados se recoge, entre otras expresiones, que los militares de la BRILAT "también se han quejado del trato que están recibiendo por parte de sus superiores. Añadió que después del siniestro "se adoptaron medidas especiales para acallar y limitar la libertad de expresión de los Soldados, que ya está bastante limitada".

Así mismo criticó que el Ministerio de Defensa "primara la identificación de los cadáveres sobre la investigación del siniestro."

Pues bien, como la Sentencia de instancia recoge, y la Sala comparte, desde la intangibilidad de los Hechos Probados, no discutidos, cuanto se ha puesto de manifiesto "por el recurrente ante los medios de comunicación social son pretendidos comportamientos y conductas contrarios a la propia esencia del Mando y, por ende a la disciplina que ni se han probado ni han resultado acreditados y que traen causa en el puro voluntarismo del recurrente. Porque, si a su entender tales imputaciones no eran tan sólo exponentes de ese mero voluntarismo sino que no se hallaban carentes de base cierta, el ordenamiento jurídico ofrece las vías correspondientes para que tales hechos pudieran ser depurados sin necesidad alguna de recurrir a la exposición pública de comportamientos del mando en absoluto acreditados, con la consiguiente lesión de la disciplina y cohesión que debe existir entre los miembros de la Institución Militar. Proceder, en todo caso lesivo para con la disciplina. […] Porque, las frases proferidas por el recurrente ante tales medios de comunicación social en su sentido literal, encierran un grave atentado contra la disciplina, en cuanto son irrespetuosas, desleales, descalificantes de los mandos militares y que, además, pretenden crear un grado de desconfianza con aquéllos, presentándoles ante la opinión pública y ante las propias Fuerzas Armadas como responsables de limitar, de manera totalmente caprichosa y ayuna de cobertura legal, los derechos de los militares.

Vulneración y lesión directa, por tanto, al bien jurídico de la disciplina, como expresión de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas, de respeto entre superiores y subordinados así como a los principios y fundamentos de jerarquía y unidad, pues tales manifestaciones versan sobre asuntos del servicio y régimen interno de la Institución."

Además, a tenor de los hechos que se han declarado probados en la Sentencia, esas manifestaciones, por supuesto contrarias a la disciplina, se han llevado a cabo ante medios de comunicación social cuya concurrencia se ha buscado indudablemente de propósito "en el edificio de los sindicatos en la ciudad de La Coruña ante diversos medios de comunicación, dándose a conocer como militar". Manifestaciones que tienen lugar el día 28 de marzo de 2006, siete meses después del accidente de helicóptero acaecido en Afganistán que ocurrió en el mes de agosto de 2005, por lo que no cabe entender que tienen lugar en circunstancias especialmente emotivas por la cercanía en el tiempo de tan importante y trágico suceso.

Por consiguiente procede desestimar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

QUINTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10RCL 19871687 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio ( RCL 19871687 ) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 201/82/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero, en la representación que ostenta del Subteniente del Ejército de Tierra Don Enrique , frente a la Sentencia de fecha 20 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Militar Central que, desestimando el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 45/11, declaró conformes a Derecho las Resoluciones del General de Ejército JEME y de la Ministra de Defensa dictadas el 16 de enero de 2007 y el 2 de marzo de 2011 respectivamente, en virtud de las cuales le fue impuesta la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto a cumplir en establecimiento disciplinario militar como autor de una falta grave de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", prevista en el art. 8.18RCL 19982813 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ( RCL 19982813 ) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Sentencia que declaramos firme; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/12/2012

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación núm. 201-82/2012.

Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central y anular la resolución sancionadora dictada el 16 de enero de 2007 por el General del Ejército JEME, y la resolución de 2 de marzo de 2011, confirmatoria de la anterior, dictada por la Ministra de Defensa.

1 Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, así como sus fundamentos de derecho primero y segundo.

2 Discrepo de los demás fundamentos por las razones que siguen.

a) Las manifestaciones que el Tribunal de instancia atribuye al recurrente son las que narra en el apartado primero del relato de hechos probados de su sentencia. Únicamente las que allí constan.

Lo que el Tribunal de instancia narra en el apartado segundo del relato no lo atribuye al recurrente, sino a los medios de comunicación, como de forma inequívoca resulta del comienzo de dicho apartado: «De todas estas manifestaciones [esto es, de las que le atribuye en el apartado primero] se hizo eco la prensa escrita en su medios…» .

Pues bien, pese a ello la mayoría de la Sala ha entendido (lo dice en el párrafo décimo del fundamento cuarto de la sentencia que no comparto lo que sigue: «[el recurrente] así mismo criticó que el Ministro de Defensa "primara la identificación de los cadáveres sobre la investigación del siniestro"».

b) Las manifestaciones que el recurrente hizo, esto es, las que el Tribunal de instancia le atribuye en el relato de hechos probados, no configuran la falta imputada porque no lesionaron la disciplina.

Tales manifestaciones las hizo en relación con un suceso tan gravísimo como fue la muerte de diecisiete militares españoles al sufrir un accidente en Afganistán el helicóptero en que viajaban. El recurrente, presidente de una asociación militar, hizo distintas consideraciones públicas sobre la libertad de expresión de los militares. A mi juicio, no pueden calificarse de infractoras. Concluir que lo fueron supone confirmar la denuncia que el recurrente hizo en su intervención.

3 Por lo anterior entiendo que el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad.

Con independencia de ello, estimo que, de admitir que los hechos constituyen la falta grave imputada (lo que hago a efectos dialécticos), el Tribunal de instancia habría infringido el principio de proporcionalidad.

Para elegir la sanción adecuada, es preciso valorar todas las circunstancias del caso. En el que nos ocupa, eran muy relevantes el suceso gravísimo por el que el recurrente intervino públicamente; la condición en que intervino: presidente de una asociación militar; y el contenido de lo que dijo, relativo a un derecho fundamental como es el de expresarse libremente (aunque tenga límites al tratarse de militares). Pues bien, atendido el conjunto de tales circunstancias, la sanción impuesta, un mes y un día de arresto, es desproporcionada por excesiva.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.