Auto Juzgado de Instrucción de Sevilla, num. 174/2011 11-03-2014

AUTO

En Sevilla, a once de marzo de dos mil catorce.

HECHOS

Primero.-En el seno de las presentes Diligencias Previas n° 174/11 han prestado declaración en calidad de imputados DOÑA MAA, DON JSC Y DON AEG, a cuyo término por las partes se han formulados las alegaciones que estimaron procedentes en orden a la determinación de medidas cautelares de orden real.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero.-De conformidad con el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederemos en la presente resolución a determinar las medidas cautelares reales correspondientes a Doña MAA, Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía desde el 2 de agosto de 1994 hasta el 7 de febrero de 2004, al Viceconsejero de Economía y Hacienda Don JSC desde el año 1990 hasta enero de 2004 y Consejero desde febrero de ese mismo ano y de Don AEG, Secretario General de Hacienda desde el 21 de mayo de 2000 hasta el 15 de mayo de 2004.

Para la determinación de dichas medidas se han valorado los requisitos informadores de las mismas:

1.- En primer término el "fumus bonis iuris" que tan sólo exige la apariencia de antijuridicidad de los hechos realizados por los referidos inculpados, apariencia que resulta con claridad de los hechos indiciaría y extensamente expuestos en sus respectivas imputaciones judiciales previas a sus declaraciones, de las que cabe deducir la probabilidad cierta de que pudieran resultar condenados en un futuro por los hechos que hoy se investigan. En este sentido dispone el art. 589 de la L.E.Crim., "cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias…" En síntesis, los indicios apuntados por esta instructora son los siguientes:

Los inculpados en virtud de los cargos ostentados por los mismos y durante el tiempo en el que prestaron servicios en la Consejería de Economía y Hacienda, serían promotores, en connivencia con otros, del procedimiento ilegal de concesión de subvenciones sociolaborales que se instaurarían en la Administración Autonómica desde el año 2000 y que perduraría hasta el año 2011. Dicho procedimiento consistía en dotar a la Consejería de Empleo de un crédito presupuestario, las denominadas "transferencias de financiación", legalmente inadecuado para el otorgamiento de tales subvenciones, pues su finalidad era financiar operaciones genéricas de los entes o empresas públicas; para ello, con la necesaria habilitación presupuestaria» la Consejería de Empleo trasferiría al Instituto de Fomento de Andalucía (I.F.A.) los referidos fondos para realizar los pagos a terceros ordenados por la citada Consejería: La consecuencia era obvia, no se tramitaban por ésta expedientes de subvenciones, sino expedientes de transferencia de financiación a I.F.A, con vulneración flagrante del procedimiento legalmente establecido, eludiendo los férreos requisitos legales de tramitación y fiscalización propios de las subvenciones públicas, mientras que para la tramitación del expediente de transferencia de financiación en la medida que era un instrumento financiero para dar cobertura a las pérdidas de una empresa, solo era necesario comprobar la existencia de crédito suficiente y adecuado y emitir la orden de traspaso de fondos a I.F.A. en virtud de un calendario de pagos autorizado por la Dirección General de Tesorería, basándose en estos solos extremos la fiscalización del expediente.

La adopción de este procedimiento al margen de la Ley se iniciaría, entre otros, con la autorización de los inculpados encargados de la elaboración del Presupuesto anual, en virtud del interés de la Junta de Andalucía de dar mayor agilidad a los procesos de ayudas sociolaborales, pretendiéndose como finalidad básica eludir el control de legalidad que significaba la fiscalización previa de la Intervención en los expedientes de subvenciones, que tantos reparos suspensivos había opuesto en expedientes pasados como el de Hijos de A.M. (HAMSA). Este uso ilegal de fondos públicos se permitiría por los inculpados, a sabiendas de que en virtud de dicho procedimiento la concesión de subvenciones sociolaborales necesariamente se realizaría con absoluta discrecionalidad, y de forma totalmente opaca, incumpliendo los más elementales principios de actuación de la Administración consagrados en el Estatuto de Autonomía, como el de imparcialidad, transparencia y no discriminación (art 133.1) y los principios rectores de la actuación subvencionadora: publicidad, libre concurrencia, objetividad e igualdad (art. 107 LGHPCAA y art. 8.3 de la L.G.S. 38/2003), convirtiendo las referidas subvenciones, concedidas al margen de su procedimiento legal, en desplazamientos de fondos públicas a terceros por mera liberalidad.

Se podría afirmar que el uso que le dio la Consejería de Empleo a estos fondos públicos, no era responsabilidad de los inculpados a los que se refiere la presente resolución, pero para llegar a instaurar éste procedimiento y disponer de gasto público, el paso previo sería lograr dichos créditos presupuestarios, las transferencias de financiación, actuación en la que se incardinaría la participación de éstos. Primero durante dos años, 2000 y 2001, se optaría por actuar al margen de la Ley de Presupuestos aprobada, utilizando la vía de las modificaciones presupuestarias, a partir de las cuales se crearía la denominada partida 440 "Transferencia al IFA en materia de Relaciones Laborales", que no existía en los Presupuestos de dichos años y que se financiarían con baja en la partida adecuada para conceder subvenciones, como lo fue la partida 481 "Transferencias a Familias e Instituciones sin ánimo de lucro", ambas del programa 22 E. De esta forma se tramitaron por la Consejería de Economía y Hacienda de la que Dña., MA era titular, Don JS Viceconsejero y Don AE Secretario General y coordinador de la Dirección General de Presupuestos, siete modificaciones presupuestarias para dotar de fondos a la partida de las transferencias de financiación, muchas de ellas en base a Convenios Particulares entre la Consejería de Empleo e IFA para transferir a Hamsa, Jerez Industrial, Santana, importantes sumas de dinero en materia sociolaboral. Dichas modificaciones, aprobadas todas ellas por el Consejo de Gobierno, salvo una aprobada por la Sra., A., ascendieron a la suma de 93.000.613 €.

El segundo paso, después de dos años de andadura, sería la introducción de dicha partida presupuestaria de las transferencias de financiación en el Presupuesto, concretamente en el año 2002 y de ahí en los sucesivos ejercicios económicos, tarea en la que también tendrían una importante participación los inculpados, pues la elaboración de los Presupuestos era una de las competencias de la Consejería de Economía y Hacienda. Para la inclusión de la partida fraudulenta en la Ley de Presupuestos, se aprovecharía la complejidad del lenguaje presupuestario, pues la clasificación económica del gasto por artículos y subconceptos sólo es accesible a expertos. El resultado de lo anterior serían unas Leyes de Presupuestos, que partían de los Anteproyectos elaborados por la Consejería de Economía y Hacienda a la que pertenecían los inculpados, que en relación al Programa 31L de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, serían frontalmente contrarios a gran parte del ordenamiento jurídico: a la Constitución Española (artículos 9,1 y 103.1), al Estatuto de Autonomía (antiguo art. 12, actual art. 103), a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 3), a la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma Andaluza (arts. 38, 78 y ss., art. 103 y s.s.), a la Ley 15/2001 de 26 de diciembre (art. 18), a la Ley General de subvenciones, al Decreto 254/2001 por el que se aprueba el Reglamento de subvenciones de la Junta de Andalucía y a la Orden de 22 de mayo de 1998 por la que se dictaban normas para la elaboración de los Presupuestos.

La inclusión en el Presupuesto de dicha partida de "transferencias de financiación" daría lugar a un uso completamente arbitrario de los fondos públicos por parte de la Consejería de Empleo, amén de desmesurado al asumirse compromisos por encima del techo presupuestario, generándose un déficit en IFA en los años 2003 y 2004 de 38 y 93 millones de euros respectivamente, al ser IFA la que adelantaba el caudal público.

En virtud de los compromisos, cada vez más numerosos, asumidos por la Consejería de Empleo al margen de la ley, lo cual podía generar menoscabo de fondos públicos, los imputados a través del desempeño de sus cargos en la Consejería de Economía y Hacienda, contribuirían a alimentar la ilícita partida con la tramitación de nuevas modificaciones presupuestarias, concretamente cinco en el año 2002 que ascendieron a 32.197.303 euros, de los cuales, cuatro fueron aprobadas por el Consejo de Gobierno a propuesta de la Sra. Á. y una autorizada por ella.

Finalmente los inculpados darían instrucciones, o al menos serían conocedores, de que con este procedimiento era necesario alterar la realidad del presupuesto de explotación de IFA, pues al recibir los fondos de la Consejería de Empleo y figurar éstos como ingresos, hubo que simular en la elaboración del citado Presupuesto de Explotación de la Agencia la existencia de gastos por parte de la misma, cuando sólo se realizaban pagos con los fondos recibidos, gastos inexistentes que se consignaban en la partida denominada "Otros gastos de Explotación", según se observa en las distintas modificaciones presupuestarias.

Los indicios señalados vendrían asimismo corroborados por el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre las ayudas sociolaborales otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía 2001-2010, en el que se recoge: "En las sucesivas leyes de presupuesto de la CAA, antes reseñadas, se ha utilizado de forma inadecuada la figura de las transferencias de financiación "y a continuación expone el modo y las consecuencias que esta utilización inadecuada ha tenido, al menos desde el 2002 en adelante: "En el proceso de elaboración de los Presupuestos de la Consejería y de modificación de los mismos se ha realizado una clasificación económica de los créditos inadecuada, consignando como ''transferencias de financiación" del programa 31L lo que en realidad era créditos destinados a subvenciones que se iban a conceder por la Consejería." La consecuencia de lo anterior se produciría en el proceso de ejecución presupuestaria, pues "se han tramitado como transferencias de financiación expedientes de gasto de subvenciones excepcionales obviando el procedimiento legalmente previsto para gastos de esta naturaleza", es decir el procedimiento subvencional con su correspondiente fiscalización previa por parte de la Intervención. El informe de la Cámara de Cuentas apunta claramente a la importancia que ha tenido la elaboración de los sucesivos Presupuestos anuales para el mantenimiento del procedimiento presuntamente ilegal y en los que por razón de competencia habrían sido protagonistas los inculpados.

2.- En segundo lugar debe valorarse el "periculum in mora", esto es el peligro del daño que pudiera causarse por el inevitable retardo en la resolución definitiva de la causa, teniendo en cuenta la complejidad y enorme extensión de la misma y la posibilidad consiguiente de poder los imputados colocarse en situación de insolvencia que hicieran ineficaz cualquier pronunciamiento indemnizatorio.

3.- Y en tercer lugar, y como siempre, se ha tomado en especial consideración el principio de proporcionalidad en su triple vertiente de gravedad, necesariedad e idoneidad, que impone la idea de medida justa, la idea de moderación y equilibrio.

Teniendo en cuenta que los hechos que se han narrado podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal y un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432 del mismo texto legal, resulta evidente que las medidas cautelares que aquí se adopten tienen una decidida finalidad, cual es la devolución en la medida de lo posible del dinero que de manera indiciariamente ilícita ha salido del erario de la Junta de Andalucía.

Segundo.-Debemos a continuación concretar la fianza a exigir a los imputados, teniendo en cuenta que para los tres, como así ocurriera en casos anteriores, sólo se han tomado en consideración las ayudas socio laborales y directas que se han abonado en el periodo en que cada uno de los anteriores ejerció su cargo, sin tomar en consideración a los solos efectos de tales medidas, los pagos de subvenciones anteriores y sin perjuicio de lo que resulte de las investigaciones que se siguen practicando.

1.- Por lo que respecta a Doña MAA, tomando en consideración las ayudas efectivamente abonadas hasta el 31 de diciembre de 2003, cuantificación realizada a groso modo, dado que su cargo perduró hasta el 7 de febrero de 2004, el importe de las mismas nos ofrece la cifra de 177.408.775,22 €.

Por razón de sus competencias y responsabilidad en los hechos objeto de las presentes actuaciones, compartida principalmente con la Consejería de Empleo, se cuantifica la fianza relativa a Doña MA en 2/8 de dicha cifra, participación que igualmente se aprecia en otros miembros de su Consejería, como el Viceconsejero, el Secretario General Técnico y el Director General de Presupuestos, así como de los responsables de la Consejería de Empleo (Consejero, Viceconsejero, Secretario General Técnico y Director General), resultando la cantidad para la Sra. Á. de 22,176.096,90 €, suma a la que habrá que añadirle el tercio legal del art. 589 de la LECrim. (7.392.032,30 €), resultando finalmente una fianza de 29.568.129,20 €.

2.- Por lo que respecta a Don JSC, Viceconsejero de la Consejería de Hacienda cuando Doña MA estuvo al frente de dicha Consejería, se calcula la fianza en el 75 % de la suma obtenida respecto a ésta, es decir 16.632.072,67 €, que con el tercio legal arroja la suma de 22.176.096,89 €.

3.- Por su parte, para Don AEG, Secretario General Técnico en el mismo periodo, con una amplia intervención en materia de presupuestación dada la enfermedad del Director General de Presupuestos, se concreta la fianza en el 30 % de la misma suma tenida en cuenta para la Sra., A.A., que asciende a 6.652.829,07 €, a la cual habrá que añadirle el tercio legal, importando la fianza la suma final de 8.870.438,76 €.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda: Que a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, se concreta por ahora, y sin perjuicio de ulterior variación, la fianza para la imputada DOÑA MAA en la suma de VEINTINUEVE MILLONES, QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL, CIENTO VEINTINUEVE, CON VEINTE CÉNTIMOS (29.568.129,20) DE EUROS.

Asimismo, se fija la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES, CIENTO SETENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SEIS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (22.176.096, 89) DE EUROS, la fianza a exigir a DON JSC.

Y por último, se concreta por ahora, y sin perjuicio de ulterior variación, la fianza para el imputado DON AEG, en la suma de OCHO MILLONES, OCHOCIENTOS SETENTA MIL, CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.870.438,76) DE EUROS.

Se concede el plazo de una audiencia, a contar desde el siguiente día a la notificación de la presente resolución, para la prestación de la fianza señalada, ordenándose el embargo de bienes (previa relación de bienes efectuadas por los inculpados, quienes serán requeridos al propio tiempo), para cubrir dichas responsabilidades si en dicho plazo la fianza no se constituyere.

Póngase en conocimiento del Tribunal de Cuentas la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas, haciéndoles saber que contra el mismo cabe recurso de reforma y subsidiaria apelación, ante este mismo Juzgado, haciéndoles saber que las acusaciones populares deberán consignar el depósito legal para recurrir,

Así lo acuerda, manda y firma D.ª Mercedes Alaya Rodríguez, Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla y su partido.