Sentencia de la Audiencia Nacional, Social, de 16 marzo 2010

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000025/2010seguido por demanda de FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (FSC-CC.OO)contra ONCE, FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y

JUEGO DE UGT Y MINISTERIO FISCALsobre impugnación convenio colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Según consta en autos, el día 5 de Febrero de 2010 se presentó demanda por FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO(FSC-CC.OO) contra ONCE, FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT Y MINISTERIO FISCAL. sobre impugnación convenio colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 11 de Marzo de 2010 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba.

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO La ONCE y UGT ( que tiene implantación en ella ampliamente mayoritaria) han suscrito el XIV Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOE del 14-10-09.

SEGUNDO El litigio afecta a los trabajadores de la ONCE (unos 25.500) que prestan sus servicios en todo el territorio nacional.

TERCERO Dentro del Capítulo de " Acción Social" elartículo 81 referido a "otras ayudas" y en su párrafo d) el Convenio impugnado dice:

"La ONCE asume el compromiso de contratar, en calidad de tomador, una póliza de seguro que cubra el riesgo por robo y expoliación que sufran los agentes vendedores del cupón, en calidad de asegurados, de los cupones o productos asignados, o del dinero obtenido por la venta. Las condiciones de cobertura, los límites y exclusiones se fijarán dentro de los términos que en la póliza de seguro se establezcan".

CUARTO LaDisposición adicional Tercera del Convenio dice:

"1. La situación de crisis económica que atraviesa la economía española, que está afectando de una forma muy importante a las empresas, hace precisa una reestructuración a fondo del modelo empresarial existente y, en particular, exige una especialización y cualificación profesional de los trabajadores que cada día resulta más imprescindible, por lo que se deben establecer nuevos e innovadores mecanismos que regulen, sin menoscabo de sus derechos, la incorporación de trabajadores al mercado laboral durante el plazo necesario para que adquieran la formación y los conocimientos precisos para el desempeño pleno de las diferentes tareas que deben desarrollar, de forma que se mejore la productividad lo necesario para asegurar el pervivencia de las empresas. Las partes firmantes del presente convenio no son ni pueden ser ajenas a la gravedad de este marco general en el que la ONCE desarrolla su actividad, al que se debe sumar un mercado de juego cada vez más saturado, todo lo que se ha traducido en un descenso de sus ventas y en la consiguiente disminución de sus ingresos. No obstante la situación descrita, la ONCE, como principal entidad empleadora de personas con discapacidad, tiene el firme compromiso de atender sus fines en este ámbito y de realizar sus mejores esfuerzos con el objetivo de mantener el nivel de empleo de la organización, haciendo especial hincapié en los trabajadores con discapacidad. No se debe olvidar, dentro de este contexto, que a las dificultades normales que encuentra cualquier persona que intenta incorporarse a un mundo laboral cada vez más exigente se debe añadir, en el caso de las personas con discapacidad, las que derivan de su propia situación, por lo que estas personas precisan de mayores apoyos y de una formación profesional más individualizada y constante en el tiempo para adquirir unas habilidades y conocimientos cada más vez especializados, principalmente por la introducción de las nuevas tecnologías. A tal efecto, existe plena coincidencia entre partes firmantes en la creación de nuevas categorías profesionales para aquellos trabajadores que se incorporen a la plantilla de la ONCE, con especial hincapié en las personas con discapacidad, durante un periodo transitorio que les permita adquirir las habilidades necesarias para el pleno y correcto desempeño de su trabajo y para su equiparación con los demás trabajadores de la organización. 2. En la ONCE existirán dos grados o tramos de desarrollo profesional:

Grado inicial (junior), en el que se encuadran los trabajadores que se incorporen a la ONCE para iniciarse en las tareas propias de su actividad; se prolonga durante el tiempo necesario hasta que los trabajadores acrediten la capacitación, responsabilidad, y profesionalidad adecuadas y en ningún caso podrá exceder de tres años de prestación laboral efectiva. Grado de desarrollo (senior), en el que se encuadran los trabajadores que disponen de todos los recursos y conocimientos necesarios para el óptimo desempeño de su puesto; se alcanza normalmente desde el cuarto año de actividad. Para alcanzar el grado de desarrollo, los trabajadores clasificados en el tramo inicial o junior tienen derecho a acumular los periodos de servicios ya prestados a la ONCE, siempre que no se hayan producido intervalos de inactividad superiores a seis meses consecutivos, cualquiera que haya sido la causa de la misma.

3. La ONCE facilitará a los trabajadores clasificados en el tramo inicial o junior la formación adecuada para adquirir la totalidad de los recursos y conocimientos exigibles para el óptimo desempeño del grado de desarrollo (senior), correspondiendo a la dirección de la entidad establecer el procedimiento y los requisitos para la acreditación de que aquellos trabajadores han adquirido las habilidades necesarias para el adecuado desempeño de tales funciones. Este procedimiento garantizará, en todo, caso, la participación consultiva de los representantes de los trabajadores a través del comité intercentros. 4. Los trabajadores encuadrados en el tramo inicial o junior percibirán el salario base establecido en el anexo 4 de este convenio colectivo para su respectiva categoría profesional. Los trabajadores encuadrados en el grado de desarrollo (senior) percibirán el salario base establecido en el mismo anexo 4 para su respectiva categoría profesional. En ningún caso la retribución total percibida por un trabajador clasificado en el tramo inicial o junior podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento. 5. Estadisposición adicional entrará en vigor el día 1 de octubre de 2009 . Los trabajadores con contrato en vigor a fecha 30 de septiembre de 2009 quedarán automáticamente incorporados al grado de desarrollo durante la vigencia del contrato y con independencia de su modalidad. 6. Dentro de su política de fomento del empleo estable, la ONCE concertará al menos trescientos nuevos contratos indefinidos por cada año de vigencia del convenio colectivo, 2009, 2010, 2011, y 2012. Se dará la máxima prioridad a estos efectos a la contratación de personas con discapacidad, a fin de facilitar su incorporación al mercado laboral, en las condiciones legalmente establecidas en cada momento. En este sentido, al menos un noventa por ciento de los nuevos contratos indefinidos que se formalicen durante la vigencia del convenio lo serán con personas que tengan una discapacidad acreditada por la autoridad competente. Se informará por escrito al comité intercentros, con frecuencia trimestral, sobre la evolución de estas contrataciones, a efectos de que dicho órgano representativo de los trabajadores de la ONCE pueda informar, a su vez, acerca de los términos de cumplimiento del compromiso de fomento del empleo indefinido adquirido por la entidad".

QUINTO El apartado 10 del Anexo 8 del Convenio señala que:

"La O.N.C.E. dotará al local del material y equipamiento necesarios, mobiliario de oficina, máquinas de escribir, adaptándose el material aportado a las necesidades de los ciegos. Se dotará al local de extensión telefónica, si hubiere centralita en el centro de trabajo, y, en su defecto, se facilitará el acceso a uno de los teléfonos existentes. En ningún caso estarán conectados los comités a la red corporativa interna, buzón de correo electrónico de la O.N.C.E., ni tendrán acceso a recursos informáticos análogos."

SEXTO La distinción entre vendedores "junior" y vendedores "senior" se prolonga durante el tiempo necesario para que los trabajadores que se incorporen a la ONCE adquieran la capacitación adecuada, en cuanto acreditan tal extremo acceden a "senior" y en todo caso el período de capacitación no pueda superar los tres años. La media para obtener la capacitación y el manejo de los "terminales de punto de venta" es normalmente de un año a año y medio, dada la complejidad de uso que se evidencia del manual unido al ramo de prueba de la ONCE.

SÉPTIMO El sistema de dispositivos informáticos de la ONCE habilita el denominado Portalonce con enlaces para todos los trabajadores, para los Comités de Empresa y para las Secciones Sindicales.

OCTAVO La póliza del seguro de robo y expoliación es abonada íntegramente por la ONCE.

Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los hechos que se declaran probados se obtienen:

– El primero: de la prueba documental. – El segundo: del hecho de no haber sido negado ni controvertido lo que le otorga el valor de conforme. – El tercero, cuarto y quinto del tenor literal del texto delConvenio Colectivo. – El sexto : de la prueba testifical en conexión con la documental correspondiente del ramo de prueba de la ONCE. – El séptimo: de la prueba testifical en relación con la documental obrante al ramo de prueba de la ONCE. – El Octavo: de la prueba documental obrante al ramo de prueba de la ONCE.

Todas las anteriores especificaciones se explicitan en cumplimiento delartículo 97-2º LPL .

SEGUNDO De las cinco impugnaciones que inicialmente se llevaban a efecto en la demanda, la primera y la última fueron objeto de conciliación judicial, restando los tres motivos de impugnación que se abordan en esta resolución judicial.

TERCERO La primera, de ellas es el reproche de infracción delartículo I del ET por incluirse dentro del capítulo de acción social como otras acciones sociales la suscripción por la ONCE de un seguro de robo y expoliación. El argumento básico es que el riesgo de la actividad que desarrolla por cuenta ajena un trabajador corresponde al empresario.

Esa premisa básica no es negada siquiera por la ONCE y por ello asume íntegramente el coste de la suscripción de la póliza de seguro, como la prueba documental evidencia. Pero ello no desdice la circunstancia de que implica un coste o gasto que redunda dando cobertura a los trabajadores del riesgo y además desligando su quehacer laboral de la tensión propia del alto riesgo de robo o expoliación en el que su situación de minusvalía los coloca. Además explicita el Convenio que es una acción social indirecta al regularlo en elartículo 81 del Convenio y no en el 80 (aquél de "otras ayudas" y éste de "ayudas por cargas familiares"). Al no participar los trabajadores en el abono de la prima del seguro no existe posibilidad de deslizamiento hacia el trabajador de obligaciones empresariales. Por tanto la inclusión del párrafo controvertido en el Convenio Colectivo no violenta elart.1 del ET .

CUARTO LaDisposición Adicional Tercera sobre "Promoción del Empleo indefinido en la ONCE " contiene, en la afirmación actora de que instaura una doble escala salarial, el núcleo del presente litigio.

Desde luego e inicialmente no cabe en ello indicio alguno de discriminación, en sentido técnico, por no caber ni siquiera hipotéticamente una desigualdad por las odiosas razones que la Constitución Española rechaza "a radice".

Indica la parte actora en su demanda que es un trato desigual incardinado en lo que la doctrina jurisprudencial denomina "doble escala salarial". Para abordar la cuestión es preciso asentar que el propioTribunal Constitucional (ST Const. 177/88,171/89, 98 y 27/04 ) flexibiliza en el ámbito de las relaciones privadas el rigor igualitario de las regulaciones legales, máxime(ST Const.119/02 ) cuando en el curso de la negociación colectiva – que goza también de amparo constitucional – los representantes de los trabajadores defienden intereses globales de estos y deben ponderar las consecuencias de una estrategia desviada que, ulteriormente podría llegar a provocar mayores perjuicios que los beneficios inmediatos.

Sobre estas bases laSTS 13-10-04 admitió como lícitas las diferencias salariales basadas en la promoción profesional del trabajador en razón a la permanencia en el puesto de trabajo.

LasSTS de 30-4-02, 17-6-02, 12-11-02 y la ST. Const. 119/02 admitieron como lícitas las diferencias salariales compensadas por beneficios para el empleo en la empresa, superando así su inicial reproche a ello.

Mucho mas claras se aparentan las diferencias salariales conectadas a la clasificación profesional (recordándose aquí las tradicionales clasificaciones en "ayudante" "oficial" y "oficial de 1ª" en multitud de Convenios Colectivos) en el que fue parecer jurisdiccional unánime en instancia y recurso el que avaló el Tribunal Constitucional enST Const. 119/02 o la STS 20-6-05, que confirmó la de esta Sala (SAN 29-12-03 ).

Incluso elTribunal Supremo llegó a revocar la STSJ Cataluña de 21-9-04 razonando que: ". . . también lo que debe reconocerse a los que negocian colectivamente la posibilidad de atemperar la regulación de la relación de trabajo a la peculiar situación del proceso productivo que la empresa o empresas en las que va a regir el pacto colectivo que de la negociación resulte", en referencia a situaciones de crisis o recesión económica en el seno de la actividad productiva.

Pues bien, todas esas consideraciones jurídicas son predicables en el presente caso ya que queda acreditada una justificación objetiva y razonable fundada en el fortalecimiento de la formación que sea progresivamente mejor y más competitiva con los productos de juego comercializado por el Estado y la diferenciación de "junior" (o en fase de aprendizaje) con el "senior" (trabajador experto) se liga no a un tiempo fijo sino al momento en el que, sin superar el tope máximo de tres años, el trabajador acredita el conocimiento necesario para un desarrollo idóneo de su trabajo, o lo que es lo mismo el tiempo no es la condición sino que lo es el alcanzar la formación requerida y exigible para el desempeño de su función. La contraprestación negocial otorgada por la ONCE y obtenida por el sindicato es nada menos que la creación de 1.200 contratos indefinidos a razón de trescientos por cada año de vigencia del Convenio, en un momento en el que la coyuntura económica no es favorable a ello y dando empleo masivo a trabajadores discapacitados y que, por ello, tienen mayores dificultades de colocación.

Todo ello conduce a la desestimación de la demanda en este concreto aspecto.

QUINTO En orden al extremo relativo a que: "en ningún caso estarán los Comités de Empresa conectados a la red corporativa interna, buzón de correo electrónico de la ONCE, ni a recursos informáticos análogos" debe ser entendida en su real contexto.

Consta acreditado documentalmente que la Agencia Española de Protección de Datos por acuerdo de 28-10-08 efectuó propuesta de sanción a la ONCE por importe de 600.000 euros (100.000.000.-pts) por haber permitido, por omisión, que un delegado sindical hubiera filtrado datos, obtenidos en la red, de otro delegado sindical (doc.nº50 del ramo de prueba de la ONCE).

De ahí que la ONCE publicase la Circular 30/09, de 21-12-09 (obrante al ramo de prueba de la ONCE doc. nº51) y la Nota- Circular nº 90/09, de 13-11-09, informando sobre la entrada en explotación de "Portalonce" (doc.42 del ramo de prueba de la ONCE) que contiene el Tablón del Comité de empresa, destinado única y exclusivamente a las Notas oficiales de los Comités de Empresa.

Se conjugan así el derecho de información de la representación unitaria con la garantía de protección de datos que es obligada para la ONCE.

Con ello resulta que la representación sindical tiene pleno acceso a la red informática corporativa y la representación unitaria al específico "Tablón del Comité de Empresa" gestionado en Portalonce.

En este contexto no deja de ser llamativo que no resulta acreditado que algún Comité, incluso de Intercentros, haya invocado ilegalidad alguna en el precepto y que sea la representación sindical (el Sindicato actor CC.OO) quién a modo de estipulación a favor de terceros (la representación unitaria) venga a hacerlo sin haberse provisto de la certificación del Secretario de algún Comité que acreditaría que había adoptado el acuerdo al efecto.

Así al margen de esta disgresión referente a la legitimación activa de quién demanda, es lo cierto que la previsión convencional que se cuestiona no violenta precepto alguno ni la doctrina contenida enST Const.281/05 porque los titulares de la libertad sindical son los sindicatos y a la representación unitaria (Comités) la ONCE les habilita un portal destinado única y exclusivamente para la difusión de sus notas y acuerdos integrado, aunque de forma separada, en la red informática "Portalonce" de la empresa.

Esta Sala entiende, por ello, que el pacto impugnado se conjuga y compagina con el derecho de información de la representación unitaria, la obligación de vigilancia de protección de datos y la mas amplia y general posibilidad de acceso a la representación sindical, real titular del derecho de información y difusión que no se cuestiona en este litigio.

SEXTO Todo lo antes razonado, de acuerdo la Sala con el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, conduce a la total desestimación de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que en el proceso de impugnación delConvenio Colectivo XIV de la ONCE publicado en el BOE de 14-10-09 instado por FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO(FSC-CC.OO) contra ONCE, FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT, como suscriptores del mismo, y MINISTERIO FISCAL debemos desestimar y desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito rector del procedimiento. Expídase y remítase testimonio de esta resolución a la Dirección General de Trabajo a los efectos legales pertinentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 – 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Ilmo. Sr. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL, que ha formado parte del Tribunal y ha asistido a la votación, no puede firmar la presente sentencia por estar ausente en permiso reglamentario, lo que hace en su nombre el Presidente.