| MARGINAL: | PROV2015153403 |
| TRIBUNAL: | Tribunal Supremo Madrid |
| FECHA: | 2015-06-02 |
| JURISDICCIÓN: | Militar (Contencioso-Disciplinario) |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso núm. |
| PONENTE: | Francisco Menchen Herreros |
GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: muy graves: cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos: tráfico ilícito de sustancias: principio de tipicidad: vulneración inexistente: sanción procedente; condena penal: delito contra la salud pública: privación de libertad: el delito fue cometido antes de que el expediente para determinar las aptitudes sicofísicas del demandante fuera incoado: sanción procedente. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del ministro de Defensa de 10-12-2014, sobre sanción por faltas muy graves.
EN NOMBRE DEL REY
La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Visto el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 204/21/2015, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de Don Baldomero , contra la Resolución del Ministro de Defensa de 10 de diciembre de 2014, confirmatoria en reposición de la Resolución de fecha 18 de julio de 2014, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
En virtud de Resolución del Ministro de Defensa de 18 de julio de 2014, recaída en el Expediente Disciplinario núm. NUM000 , le fue impuesta al Guardia Civil Don Baldomero la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que causa grave daño a la Administración y a los ciudadanos», prevista en el artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Los hechos que fundamentan la sanción impuesta son los que se recogen en el Segundo de los Antecedentes de Hecho de la Resolución recurrida, consistiendo los mismos, según su tenor literal, en los siguientes:
<<Con fecha 22 de julio de 2013, en virtud de Sentencia número 676/2013 (RJ 2013, 6447) , de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se desestimó el recurso de casación interpuesto, entre otros, por los expedientados en el presente procedimiento, los Guardias Civiles D. Jenaro y D. Baldomero , quienes por Sentencia número 42/2012, de 6 de junio de 2012 (PROV 2012, 274561), de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ya firme, fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, por sustancias que causan grave daño para la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 20.000 € para el primero de los citados, y a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 10.000 €, para el segundo de ellos.
La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca declaró probados los siguientes hechos:
«PRIMERO: Probado y así se declara que los acusados Jenaro , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM001 de 1.969, hijo de Santiago y Flor , con DNI NUM002 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , de El Arenal, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2009, Baldomero , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM005 de 1967, en Bienservida, hijo de Juan Francisco y de Rocío , con DNI NUM006 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM007 , NUM008 – NUM009 , de Llucmajor, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de abril hasta el 28 de julio de 2.009, ambos funcionarios de la Guardia Civil, junto con Geronimo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM010 de 1.972, hijo de Matías y de Guadalupe , con NIE NUM011 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2.009, Carlos José , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 de 1967, en Palma, hijo de Alonso y Violeta , con DNI NUM013 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM014 , NUM015 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2.009 hasta el 6 de octubre de 2.009, y Gervasio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM016 de 1.967, hijo de Silvio y Nicolasa , con DNI NUM017 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM018 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril hasta el 17 de mayo de 2009, desde, por lo menos, diciembre de 2008 y hasta abril de 2.009, en que fueron detenidos, se venían dedicando a la venta y distribución de cocaína a terceros en la isla de Mallorca, contactando entre ellos tanto para la adquisición y suministro de la misma como para su posterior venta.
Jenaro era quien de modo predominante organizaba a los anteriores, dedicándose a la venta de cocaína a terceras personas tanto para su consumo como para su ulterior distribución, en especial, en cuanto a esta modalidad, a Gervasio . El también acusado Carlos José colaboraba estrechamente con él, incluso sustituyéndole cuando Jenaro se hallaba fuera de Mallorca o no disponible, en cuyo caso se practicaba después la correspondiente liquidación de las ventas efectuadas por su cuenta De igual modo, el también acusado Geronimo , en estrecha colaboración con los anteriores, les ponía habitualmente en contacto con uno de sus principales suministradores, produciéndose las entregas en el local regentado por Geronimo , sito en El Arenal. Por su parte, el también acusado Baldomero colaboraba con Jenaro en la venta a terceros.
El acusado Jenaro vendió, al menos en las siguientes ocasiones, cocaína al acusado Gervasio , al precio de 50 euros el gramo, en las siguientes cantidades: 15/01/09, 4 gramos; 18/01/19 (sic), 4 gramos; 21/01/09, 10 gramos; 29/01/09, 4 gramos; 03/02/09, 4 gramos; del 06/02/09, 4 gramos; 18, 22 y 24 de febrero, 6, 4 y 4 gramos respectivamente; 1, 11, 13, 16, 19, 26 y 30 de marzo de 2.009, 4, 4, 4, 3, 8, 4 y 10 gramos respectivamente; 2, 6, 8, 9, 15, 20 y 23 de abril, 10, 10, 4, 4, 10, 10 y 8,539 gramos respectivamente, no constando la pureza en ningún caso, salvo en el último, en que era del 20%, distribuida en 10 bolsistas, con precio de 500 euros. A su vez, Gervasio , durante las ausencias de Jenaro , durante el mes de febrero de 2.009, adquirió dicha sustancia, de los acusados Geronimo y Carlos José , Gervasio , en varias de dichas ocasiones, comunicó a Jenaro que adquiría dicha sustancia porque se la habían encargado . Gervasio , en la fecha de los hechos era comercial de la marca «Puma» y percibía unos 10.000 euros anuales.
Jenaro , en los periodos indicados, también suministraba cocaína a funcionarios de la Guardia Civil, a un precio de 40 euros el gramo.
En su domicilio sito en la PLAZA000 , nº NUM019 , NUM020 – NUM009 , de El Arenal, 22 se hallaron envoltorios de plástico en forma de bellota que, analizados, contenían 207,230 gramos de cocaína de una riqueza media del 31% y un valor en el mercado de 7.585,31 euros; 11 envoltorios de plástico en forma de bellota conteniendo una sustancia blanca que resultó ser, debidamente analizada, 101,460 gramos de cocaína de una riqueza media del 16% con un valor en el mercado de 1.916,80 euros; una bolsita con sustancia que resultó ser 0,470 gramos de cocaína de una riqueza del 21%, con valor en el mercado de 11,44 euros; un cigarrillo con cannabis tipo hierba y una bolsita conteniendo 1,145 gramos de cannabis tipo hierba con una riqueza del 6,27%, ocho cajas de efedrina de 24 comprimidos y una caja la misma sustancia con NUM019 comprimidos usados para la adulteración de la cocaína; un mortero, dos balanzas de precisión. En el domicilio de su madre, Lina , en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , de S’Arenal, que frecuentaba, se hallaron 6.000 euros producto de la venta de cocaína a terceros. Al acusado, al ser detenido, se le ocuparon también 512 euros, producto de aquellas ventas.
En el establecimiento comercial regentado por Geronimo , «Comercial Fashion Short», sito en la Avenida Nacional, nº 52, se hallaron 7 bolsas con una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó tratarse de 5,713 gramos de cocaína con una riqueza del 35% y un valor en el mercado de 236,06 euros, una báscula de precisión, 1.590 euros en diferentes billetes, procedentes de la venta de cocaína, y 100 euros en el momento de la detención. Entre otras ocasiones, en concreto, en fecha 11 de febrero de 2.009, vendió cuatro gramos de cocaína, a Gervasio y, habiéndole dejado Jenaro unos 30 gramos de cocaína, con motivo de la realización de un viaje, en febrero de 2.009, vendió 18 gramos, comunicándoselo así a Carlos José el día 17 de febrero.
Baldomero requirió de cocaína a Jenaro para proceder a la venta a terceros, por lo menos, en las siguientes ocasiones: 4 de febrero de 2.009, un gramo; 17 de febrero, dos gramos; 26 de febrero, 1 gramo; 14 de marzo, un gramo; 22 de marzo, un gramo; 27 de marzo, dos gramos; 31 de marzo, un gramo.
Los acusados Geronimo y Gervasio , en el momento de los hechos, eran consumidores de cocaína, sin que se haya determinado la afectación en sus capacidades en dicho hábito»>>.
Notificada al interesado la expresada resolución sancionadora, interpuso contra la misma recurso de reposición que fue desestimado por Resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de diciembre de 2014.
Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 4 de febrero de 2015, la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Martín Cantón, asistida del Letrado Don Miguel Borrás Rodríguez, actuando en nombre y representación de Don Baldomero , interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso-Disciplinario Militar contra la Resolución del Ministro de Defensa de fecha 18 de julio de 2014; ampliando su demanda mediante escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2015, contra la Resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de diciembre de 2014, por la que se desestimó expresamente el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la primera de ellas.
Solicitado al Ministerio de Defensa el Expediente Gubernativo y, recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2015 basado en las siguientes alegaciones:
«1.- Prescripción de la infracción.
2.- Infracción del artículo 97.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .
3.- Vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .
4.- Subsunción de la conducta del recurrente en el tipo previsto en el artículo 8 apartado 29 de la Ley(sic) 12/2007 (RCL 2007, 1909) .
5.-Infracción del principio de proporcionalidad por lo que atañe a la sanción de separación del servicio, en atención a lo dispuesto en el artículo 38 de la LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) , artículo 11 y artículo 19.g) del mismo texto legal «.
En el suplico, la parte actora solicitó la anulación de las resoluciones sancionadoras. No se solicitó el recibimiento a prueba.
Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposición de las costas al recurrente.
No habiendo solicitado las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista y no considerándola necesaria la Sala, se les concedió el plazo común de diez días para que formularan sus escritos de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones.
Evacuado el traslado por ambas partes, el Abogado del Estado interesó que se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación y el recurrente que se tenga por formulado en tiempo y forma escrito de conclusiones.
Mediante providencia de fecha 29 de abril de 2015 se señaló el día 26 de mayo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
La Sala acepta el relato de Hechos Probados que se reproducen en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución.
Por resolución del Ministerio de Defensa de 18 de julio de 2014, recurrida en reposición y desestimada por resolución ministerial de 10 de diciembre de 2014, fue sancionando el Guardia Civil Don Baldomero como autor de la falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la Administración y a los ciudadanos» prevista en el art. 7, núm. 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , expediente disciplinario por falta muy grave nº NUM000 , al haber sido condenado el 22 de julio de 2013, en Sentencia núm. 676/2013 (RJ 2013, 6447) , de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , por un delito contra la salud pública, consistente en tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a la pena de TRES años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 10.000 euros.
Contra las citadas resoluciones ministeriales interpone el sancionado recurso contencioso- disciplinario militar planteando cinco motivos de recurso que se recogen en el Antecedente de Hecho Tercero.
Plantea el recurrente su primer alegato señalando que por estos mismos hechos se incoa el expediente disciplinario NUM021 que fue archivado. Posteriormente estos mismos hechos (traficar con sustancias estupefacientes) son objeto de un expediente por falta muy grave con un nuevo tipo que es la condena por delito doloso que causa grave daño a la Administración o a los ciudadanos. Los hechos del delito doloso son los mismos del año 2009 (la actuación del recurrente en el tráfico con sustancias estupefacientes).
Entiende el recurrente que se ha producido la prescripción de la infracción por el transcurso del plazo de tres años, previsto en el art. 21.1 de la Ley Orgánica 12/2007 , ya que el cómputo debe hacerse desde el año 2009 en que tuvieron lugar los hechos y no desde la firmeza de la Sentencia condenatoria que da lugar al tipo imputado en el presente expediente. Se trata de una alegación ya planteada en el expediente y que nuevamente reitera a pesar de haber recibido ya cumplida respuesta en la resolución.
Como afirma el Abogado del Estado la prescripción invocada es de todo punto inexistente. Es indudable que el tipo disciplinario por el que es sancionado tiene como momento de cómputo inicial para la prescripción el de la firmeza de la Sentencia penal condenatoria.
Pues bien, de los antecedentes que obran en el procedimiento, resulta que mediante Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 , se desestimó el recurso de casación interpuesto, entre otros, por el hoy recurrente, contra la Sentencia nº 42/1212, de 6 de junio de 2012 (PROV 2012, 274561) , dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
La orden de iniciación del expediente disciplinario por la falta muy grave del art. 7.13 es de fecha 29 de enero de 2014 y la resolución sancionadora se notificó el 22 de julio de 2014, de donde resulta la inexistencia de prescripción, al no haber transcurrido el plazo de 3 años que establece el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 12/2007 .
Esta Sala ha ido conformando una doctrina invariable señalando que el hecho determinante de la infracción disciplinaria de condena por delincuencia común, tanto de las Fuerzas Armadas como de la Guardia Civil, consiste precisamente en el pronunciamiento de la sentencia penal firme en sentido condenatorio, «por ser en ese momento cuando se pone de manifiesto la afectación del bien jurídico que el tipo disciplinario protege, que es la irreprochabilidad penal de los miembros de las FAS y de la Guardia Civil» ( Sentencia de esta Sala de 20[sic] de marzo de 2007 (RJ 2007, 3761) ). La causa determinante del expediente disciplinario por condena por delincuencia común no está constituida por los hechos que motivan la sanción penal sino por la sentencia firme condenatoria por delito, de tal forma que es la fecha de la firmeza de la sentencia y no la fecha de comisión de los hechos en aquella enjuiciados, como pretende el recurrente, la que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción.
El motivo es desestimado.
Como segunda alegación, plantea el recurrente «La infracción del artículo 97.3 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .
Según consta referido en el expediente administrativo, por parte del recurrente se ha alegado que, en virtud de acta NUM022 de la Inspección General de Sanidad-Clínica Militar en Valencia, fue diagnosticado de trastorno distímico, que se manifestó en el año 2009, y el cual ha evolucionado hasta la cronicidad, siendo el mismo irreversible.
Afirma el recurrente que «Tal circunstancia determinó el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, el cual quedó suspendido por la incoación del expediente disciplinario NUM021 pero que tras el archivo del mismo, sin declaración de responsabilidad disciplinaria, no se procedió por la Administración a la resolución del expediente por insuficiencia de condiciones psicofísicas con carácter previo a proceder a la incoación del nuevo expediente disciplinario ( NUM000 ), lo cual constituye, a juicio de esta parte, una infracción del artículo 97 de la Ley 42/1999(aplicable al supuesto enjuiciado) y un fraude de Ley al privar al administrado de la tramitación y resolución de aquel expediente relativo a sus condiciones para la prestación de servicios».
En nuestra reciente Sentencia de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2220) , al desestimar esta misma alegación planteada por otro Guardia Civil, Don Jenaro , separado del servicio, que resultó condenado por el mismo delito y la misma Sentencia que el ahora recurrente, señalamos que la alegación resulta improsperable porque <<Reiteradamente hemos dicho que en los supuestos, relativamente frecuentes, de concurrencia, respecto a un militar de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de un procedimiento administrativo sancionador y otro de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas debe otorgarse prioridad al procedimiento disciplinario, con suspensión del destinado a conocer el estado psicofísico del militar inculpado.
Así, la Sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2009 (RJ 2009, 2890) , tras poner de manifiesto que «el expediente destinado a conocer si el demandante conservaba la condición sicofísica precisa para continuar en el Instituto de la Guardia Civil y el expediente gubernativo, que tiene como finalidad investigar si el guardia civil expedientado cometió una infracción muy grave, y, en su caso, imponer la sanción adecuada, no son homogéneos, por cuanto ni pertenecen al mismo género ni tienen iguales consecuencias. Mientras que el primero no tiene relación con la disciplina y carece de toda significación sancionadora, el segundo, como se ha dicho, es estrictamente disciplinario y, si procede, sancionador. Por otra parte, el posible apartamiento del Instituto, que puede producirse en ambos expedientes, tiene origen y finalidad bien diferentes: mientras que en el primer expediente su causa es la pérdida de aptitudes sicofísicas y produce el pase del afectado a la situación de retiro, en el segundo su causa es la comisión de una infracción muy grave y lleva consigo que el expedientado, a consecuencia de la sanción de separación del servicio, quede fuera de la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiere consolidado. (Así lo disponía el artículo 17 de la Ley O.11/91 (RCL 1991, 1540) ; hoy, la vigente ley O. 12/07 (RCL 2007, 1909) , dispone en su artículo 12 que <<la separación del servicio supondrá para el sancionado la pérdida de la condición de militar de carrera de la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos excepto los derechos pasivos que hubiese consolidado>>)» y que «por otro lado interesa fijar las distintas fechas de los hechos valorables. Es cierto, como dice el demandante, que el expediente incoado para conocer sus aptitudes sicofísicas comenzó el 4 de mayo de 2006, por lo tanto, antes de que fuera acordada la incoación del expediente gubernativo (la orden de proceder fue dada el 25 de julio siguiente). Pero el demandante olvida que cometió el delito contra la salud pública el 30 de junio de 2004, es decir, mucho antes de que aquel expediente fuera incoado (por lo tanto, encontrándose en situación administrativa de servicio activo) y que la sentencia que lo condenó es también anterior, pues fue dictada el 3 de mayo de 2006 (fue dictada con base en la conformidad con las partes)», asevera que «a partir de estos datos que configuran una situación clara: el delito fue cometido antes de que el expediente para determinar las aptitudes sicofísicas del demandante fuera incoado, fluye la segunda razón desestimatoria de la alegación, ya que cuando concurren ambos expedientes, debe otorgarse prioridad al disciplinario-sancionador, con suspensión del destinado a conocer el estado sicofísico del guardia civil, pues lo contrario supondría un fraude de ley: declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del guardia civil afectado, resultaría imposible, por haber cesado su relación funcionarial, imponer la sanción correspondiente por unos hechos cometidos mientras estaba en activo, esto es, cuando tenía como función proteger la vida y los bienes de los ciudadanos, y, en referencia específica al caso que nos ocupa, impedir la comisión de delitos contra la salud pública»>>
En el presente caso los datos fácticos del recurrente, Guardia Civil Don Baldomero , son los siguientes: Partiendo, como hemos visto, de que los hechos que determinaron la instrucción de las actuaciones penales y que dieron lugar a la Sentencia número 676/2013, de 22 de julio de 2013 (RJ 2013, 6447) , de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , desestimatoria del recurso de casación interpuesto, entre otros, por el Guardia Civil hoy recurrente contra la Sentencia número 42/2012, de 6 de junio de 2012 (PROV 2012, 274561) , de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tuvieron lugar, como se declara probado en el factum sentencial, a partir del 15 de enero de 2009, y que tales hechos fueron, asimismo, los que motivaron que el 3 de julio de 2009 el Director General de la Guardia Civil dictara orden de incoación del Expediente Disciplinario núm. NUM021 contra el hoy recurrente y otro en averiguación de la presunta falta muy grave consistente en «el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos, a los subordinados o a la Administración», prevista en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , del régimen disciplinario de la Guardia Civil , así como que la incoación del expediente de inutilidad psicofícisa tuvo lugar en el año 2012, según se desprende de sus propias alegaciones resulta que la supuesta causa de inutilidad para el servicio a depurar en el expediente no ha sido constatada sino en fecha posterior a la instrucción del procedimiento penal -según se desprende de la Sentencia número 42/2012, de 6 de junio de 2012, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, las Diligencias Previas núm. 151/09, del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Palma de Mallorca, se transformaron en Procedimiento abreviado núm. 151/09-, que fue iniciado en el año 2009, habiéndose reseñado el expediente de insuficiencia de facultades psicofísicas en el año 2012, por lo que resulta incontrovertible que los hechos subyacentes en la infracción -la condena penal- son anteriores al conocimiento de la supuesta causa de insuficiencia psicofísica, siendo, a tenor de lo expuesto anteriormente, reiterada nuestra jurisprudencia que acoge favorablemente la suspensión en tal caso de los expedientes de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, dando prelación a las actuaciones sancionadoras, penales o administrativas, ello en orden evitar un fraude de ley dirigido a enervar las propias responsabilidades estatutarias contraídas en uno u otro ámbito.
La citada Sentencia de 30 de abril de 2015 que, como hemos dicho desestima esta misma alegación y, por referirse a los mismos hechos, resulta aplicable a este recurso, porque se refiere a el mismo expediente disciplinario nos dice que <<cabe constatar, respecto a los Expedientes Disciplinarios núm. NUM021 y núm. NUM000 , que ambos tienen su causa en los mismos hechos, que no son otros sino los que, en definitiva, motivaron la Sentencia penal condenatoria. Esta identidad de los hechos se desprende de que el Guardia Civil hoy recurrente fue condenado -hecho este de la condena penal que motivó la incoación del Expediente Disciplinario núm. NUM000 – por los mismos hechos que determinaron la incoación del Expediente Disciplinario núm. NUM021 , esto es, por los hechos que, de no constituir delito contra la salud pública, habrían integrado la falta muy grave consistente en «el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos, a los subordinados o a la Administración», prevista en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil . Ante esta identidad de hechos, que el recurrente realizó encontrándose en situación de servicio activo y con anterioridad a que el 2 de agosto de 2012 se acordara instruirle el expediente de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas NUM023 , (en este caso desconocernos el número del expediente del Guardia Civil Baldomero recurrente, pero si sabemos que se refiere al año 2012) resulta plenamente ajustada a la doctrina al efecto de esta Sala -y a lo dispuesto tanto en el apartado 3 del artículo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , en aquel momento vigente, como en el apartado 3 del artículo 101 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre (RCL 2014, 1588) , de Régimen del Personal de la Guardia Civil , actualmente vigente- la forma en que, al momento en que tuvo conocimiento de que la Sentencia penal condenatoria era firme, procedió la Administración, ejerciendo, como resultaba preceptivo, la acción disciplinaria, para lo que inició el Expediente de dicha índole núm. NUM000 , que si bien es formalmente distinto del Expediente Disciplinario núm. NUM021 , supuso la natural continuación de éste.
A confirmar -o, mejor, consagrar legislativamente- la tan repetida e inamovible postura de esta Sala que ha quedado expuesta ha venido, como bien ponen de relieve nuestras antealudidas Sentencias de 23 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 85) y 23 de febrero de 2015 (PROV 2015, 77455) , el texto del apartado 3 del artículo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , añadido, de nuevo cuño, por el apartado Dos de la Disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , vigente, por tanto, al momento de ocurrencia de los hechos, cuyo texto reza: «en el expediente [de determinación de la existencia de insuficiencia de condiciones psicofísicas] al que hace referencia el apartado anterior, el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave»>>.
En el caso que nos ocupa, es lo cierto que con anterioridad al año 2012, momento en que se ordenó incoar el expediente de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, es decir, cuando se constataron los hechos que dan lugar a su apertura, ya se instruía al hoy recurrente un procedimiento judicial por delito a resultas del cual podían imponérsele, eventualmente, alguna o algunas de las penas a que se refiere el apartado 3 del artículo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , ya en tal fecha vigente, por lo que como, de forma imperativa, exige este precepto legal -«no se dictará resolución»- no resultaba legalmente posible resolver dicho expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas hasta que hubiere recaído resolución definitiva en el procedimiento judicial penal -lo que no ocurrió sino hasta el 22 de julio de 2013, en que se dictó la Sentencia núm. 676/2013, de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo – y se hubiere depurado, cuando, como es el caso, la condena impuesta en dicha Sentencia resultare determinante de eventual responsabilidad disciplinaria, esta última, lo que se ha venido a hacer por la Administración a través de la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 18 de julio de 2014, adoptada en el Expediente Disciplinario núm. NUM000 , de registro de la Dirección General de la Guardia Civil, que es objeto del presente recurso.
Sigue diciendo la Sentencia del pasado 30 de abril que: <<El mismo efecto de imposibilidad legal de resolver un expediente de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas se produce cuando, con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, es decir, antes de emitirse la orden de instruir dicho expediente, se instruya al interesado un Expediente Disciplinario por cualquiera de las faltas muy graves enunciadas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , distinta de la configurada en el apartado 13 del aludido precepto.
En ambos casos, la posibilidad de dictar resolución en el expediente de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas queda diferida al momento en que, a la vista de la resolución definitiva recaída ora en el procedimiento judicial penal, ora en el Expediente Disciplinario incoado para depurar, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena penal impuesta, ora en el Expediente Disciplinario incoado a resultas de los hechos por constituir estos falta muy grave distinta de la configurada en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, resulte posible adoptar tal resolución por no haberse perdido por el interesado, ex artículos 88.1 c ) y d) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil y 95.1 c) y d) de la hoy vigente Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil -de redacción prácticamente idéntica-, a consecuencia de la pena -«principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público»- o de la sanción disciplinaria -«de separación del servicio»-, firmes en ambos casos, que hubiere recaído, la condición de Guardia Civil, con la consecuente pérdida de la condición de militar de carrera y la extinción de la relación funcionarial que ligaba al interesado con la Administración.
Resulta obvio, en consecuencia, que cuando se acordó instruir al hoy demandante el expediente de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, por imperativo legal – artículo 97.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , entonces vigente- no podía el mismo ser resuelto hasta que se dictara resolución definitiva en el procedimiento judicial penal -es decir, hasta que recayó la Sentencia núm. 676/2013, de 22 de julio de 2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo – y se depurase, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria que pudiera dimanar de la condena que le fue impuesta, lo que, precisamente, se ha llevado a cabo en sede del Expediente Disciplinario núm. NUM000 .
Y a lo expuesto cabe añadir que el apartado 3 del artículo 101 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , actualmente vigente, reproduce casi -tan solo se sustituye la frase «en su caso» que empleaba el último inciso del artículo 97.3 de la Ley 42/1999por la frase «en todo caso»- en su literalidad -«en el expediente [de determinación de la existencia de insuficiencia de condiciones psicofísicas] al que hace referencia el apartado anterior, el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en todo caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave»-, el texto del apartado 3 del artículo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , que viene a derogar>>.
En consecuencia, la alegación ha de ser desestimada.
Como tercera alegación vuelve a reproducir el recurrente la existencia de vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, del artículo 25.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) .
En concreto sostiene que los hechos no han acreditado <<los elementos objetivos ni subjetivos del tipo, pues por una parte la condena del recurrente por Sentencia (PROV 2012, 274561) dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca nada tuvo que ver con la prestación de su servicio como Guardia Civil, siendo prueba de ello no sólo que en la citada resolución judicial no fue apreciada la circunstancia tipificada en el apartado 1 del artículo 369 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , esto es, «que el culpable fuera autoridad, funcionario público…» sino que tampoco en el relato de hechos probados de la Sentencia se aluda en modo alguno al aprovechamiento o beneficio de la condición de Guardia Civil del recurrente para la comisión de los hechos ilícitos por los cuales fue condenado penalmente ni que los mismos se cometieran de prestar servicios como Guardia Civil. Por otra parte tampoco consta acreditado en el expediente disciplinario el grave daño a la Administración o a los administrados que requiere el elemento objetivo del tipo>>.
Al responder a este alegato debemos afirmar, recordando nuestra reciente Sentencia de 19 de mayo de 2015 (PROV 2015, 141679) , que » que en la Sentencia penal condenatoria por delito doloso se establecen un relato fáctico probatorio y una calificación jurídica que resultan incuestionables y vinculantes en esta vía disciplinaria». Se reitera que el delito apreciado fue contra la salud pública, por el tráfico ilícito con sustancias que causan grave daño para la salud, habiéndose impuesto al Guardia Civil Baldomero la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 10.000 euros.
La infracción disciplinaria surge normativamente con la realidad de la condena penal por delito doloso establecido en Sentencia firme, y su calificación como muy grave ( art. 7.13 LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) ) estará en función de la concurrencia de alguno de los requisitos típicos alternativos, consistentes en la relación del delito con el servicio o la causación a modo de resultado de grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica. De entre estos elementos objetivos normativos del tipo, en la Resolución sancionadora se excluye en atención a los hechos que fueron enjuiciados, la relación con el servicio y la afectación gravemente dañosa a cualquier persona jurídica; destacándose la concurrencia de los otros dos resultados, esto es, la causación de grave daño a la Administración y a los ciudadanos.
Así recordamos que «El bien jurídico que la norma disciplinaria protege venimos diciendo con el Tribunal Constitucional ( STC 180/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 180) ), que es la irreprochabilidad penal de los servidores públicos en general y, en particular, de quienes tienen encomendados funcionalmente los deberes de averiguación de los delitos y de las personas responsables y su puesta a disposición judicial. La comisión de un delito por quienes ejercen funciones policiales compromete severamente su idoneidad para el desempeño de estos cometidos, pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento, y repercute negativamente sobre la denominada dignidad institucional del Cuerpo a que pertenece quien así se comporta ( nuestras Sentencias recientes 10.06.2014 (RJ 2014, 3928) ; 29.10.2014 (RJ 2014, 5853) ; 23.02.2015 (PROV 2015, 77455) ; 31.03.2015 (PROV 2015, 107228) ; 30.04.2015 (RJ 2015, 2220) y 19.05.2015 , entre otras)».
Dado que en el caso que nos ocupa el recurrente ha sido sancionado por la comisión de un delito doloso que ha causado grave daño a la Administración y a los ciudadanos, la alegación de que dicho delito no ha tenido relación con el servicio carece de relevancia, pues nos encontramos en el segundo de los citados supuestos.
Y en relación con el grave daño a la Administración o a los ciudadanos que debe quedar acreditado para que la conducta integre el segundo subtipo referido, recordamos en la Sentencia de 23 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 84) que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar que la conducta del tráfico ilícito de drogas tóxicas causa grave daño a los ciudadanos, «por cuanto lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquélla lleva consigo la individual de cada persona en particular» ( SS. de 16 y 19 de Junio de 2.008 (RJ 2008, 5874) y 3 (RJ 2009, 1068) y 9 de Febrero de 2.009 (RJ 2009, 1595) , entre otras).
Advertíamos a continuación en esta última Sentencia de 9 de Febrero de 2.009, y lo hemos confirmado en Sentencias de 2 de Abril (RJ 2009, 2890) , 18 de Mayo (RJ 2009, 3956) , 10 de julio (RJ 2009, 6194) y 11 de Diciembre del mismo año y en las de 3 (RJ 2010, 699) y 4 de Febrero de 2.010 (RJ 2010, 700) , que «nada cabe objetar a ello ante la regulación que el legislador hace del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas. El bien jurídico protegido es la salud pública, cuya protección es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , un principio rector de la política social («1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.»). Todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico, que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí la regulación penal dispuesta por el legislador, que pone de manifiesto inequívocamente la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico».
Procede por ello la desestimación del motivo.
Como continuación de su alegación anterior, insiste el recurrente, en que por coherencia con su razonamiento que rechaza que se haya causado grave daño a la Administración o a los ciudadanos, la conducta del sancionado debe ser subsumida en la falta grave del art. 8.29 del Reglamento Disciplinario de la Guardia Civil (RCL 2007, 1909) y sancionada con suspensión de empleo de uno a tres meses.
Al contestar a este mismo planteamiento en la jurisprudencia que se recoge en la Sentencia de 9 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5355) (reiterada el 29 (RJ 2014, 5853) del mismo mes) se afirma que: conforme a la nueva legalidad, la condena penal por delito puede constituir falta grave siempre que la condena venga determinada o impuesta por delito que sea doloso y no esté relacionado con el servicio ni cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, ya que, de darse tales relación o consecuencias, la precitada condena integraría la falta muy grave configurada en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , resultando indiferente para que se integre la falta grave que la pena impuesta sea grave, menos grave o leve -en este último caso para el subtipo consistente en condena por una falta dolosa- y que produzca o no consecuencia o resultado alguno, de manera que mientras la falta grave del apartado 26 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 (RCL 1991, 1540) exigía que la condena por falta penal dolosa afectara <<siempre>> al <<servicio o al decoro de la Institución>>, en la que se configura en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007estamos ante un tipo disciplinario de estado, que surge con la sentencia condenatoria -la sentencia crea un estado antijurídico duradero, a saber, la condena-, sin necesidad de que se produzca cualquier otro resultado añadido a la dicha resolución judicial firme, que el tipo no exige -por cuanto que el tipo solo describe la producción del estado, es decir, la condena penal firme por delito o falta dolosos, y no su mantenimiento- y de mera o simple actividad, que no exige para su consumación o integración la producción de consecuencia o resultado alguno más allá de la sentencia condenatoria firme por delito -siempre que no constituya la infracción muy grave del apartado 13 del artículo 7- o falta dolosos».
Hemos dicho en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2009 (RJ 2009, 4293) , seguida por las de 10 de julio (RJ 2009, 6194) y 11 de diciembre (RJ 2010, 684) de dicho año , 4 de febrero (RJ 2010, 700) , 22 de marzo y 16 de julio de 2010 (RJ 2010, 4330) , 12 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3295) , 30 de mayo de 2012 (RJ 2012, 8593) y 17 de octubre de 2013 (RJ 2014, 443) , que «en definitiva, ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica», añadiendo las Sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 1052) , 4 de junio , 10 de julio y11 de diciembre de 2009, 4 de febrero y 27 de abril de 2010 (RJ 2010, 4290) y30 de mayo de 2012, siguiendo la de 16 de julio de 2008 (RJ 2008, 7030) , que «para la apreciación de la falta del art. 7.13º, como dijimos anteriormente, se exige un plus: que el delito doloso esté relacionado con el servicio, o, en caso de cualquier otro delito, que éste cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica».
En el presente caso, no nos ofrece duda que la conducta penalmente castigada ha de ser subsumida en la falta muy grave apreciada por la Autoridad disciplinaria en cuanto que concurren cuantos elementos resultan precisos para integrarla.
Decimos en nuestra citada Sentencia de 9 de octubre de 2014en un supuesto análogo al recurrente que: <<A este respecto, aun cuando reiteradamente arguye el demandante que sus acciones delictivas no estaban relacionadas con el servicio pues no se cometieron durante la prestación del mismo, no existiendo ningún perjuicio lesivo para la Administración o los ciudadanos, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues aun cuando el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio -lo que no es el caso, pues en el supuesto que nos ocupa el delito sentenciado no está relacionado ni guarda relación alguna con el servicio-, alternativamente, en su segundo inciso, exige que cualquier otro delito -doloso o imprudente- sentenciado «cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica». Es decir, que, como hemos dicho en nuestra repetida Sentencia de 4 de junio de 2009, seguida por las también aludidas de 10 de julio y 11 de diciembre de dicho año , 4 de febrero de 2010 y 30 de mayo de 2012 , «el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente, la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007″.
Los hechos que la Sentencia penal condenatoria declaró probados son de tal naturaleza que por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian nítidamente la causación de un grave daño a la Administración y a los ciudadanos. En otro supuesto análogo al que nos ocupa, dice nuestra Sentencia de 11 de octubre de 2010 (RJ 2010, 6396) , siguiendo la de 27 de abril anterior, «en el presente caso es obvio que el <<grave daño>> aflora por sí mismo, sin necesidad de ninguna otra clase de prueba; encontrándonos, antes bien, con una homogeneidad más intensa ante la gravedad de los hechos determinantes de la condena penal, dado que estos presentan potencial afectación a todas aquellas personas incursas en el posible consumo de drogas que su ilícito tráfico comporta. Siendo indudable la grave afección al servicio, al buen régimen y al crédito de la Institución de la Guardia Civil, que supone el que uno de sus miembros sea condenado por un delito contra la salud pública; lo que choca frontalmente con los deberes de honradez y probidad que exigen su pertenencia a dicha Institución de cuyos miembros se predica, precisamente, un plus de moralidad y eticidad que es exigible a todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. Singularmente respecto de estos últimos, atendida su reglamentación particular; pues no ha de olvidarse que el Reglamento para el Servicio del Cuerpo establece, como divisas principales de la Guardia Civil, el honor y la reconocida honradez. No ofreciendo duda que con la comisión, por un guardia civil, del delito actuado por el sancionado, se vulneran bienes jurídicos que deben ser protegidos singularmente por la Guardia Civil; afectándose así, de modo muy grave a la propia Institución. Ello sin olvidar que el delito contra la salud pública, por el que ha sido condenado, resulta especialmente ominoso para un servidor del Estado, específicamente instruido para la represión del ilícito tráfico de drogas»>>.
El motivo es desestimado.
Finalmente alega el recurrente la «Infracción del principio de proporcionalidad por lo que atañe a la sanción de separación del servicio, en atención a lo dispuesto en el artículo 38 de la LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) , artículo 11 y artículo 19.g) del mismo texto legal «.
Sostiene el recurrente que <<La resolución sancionadora, y la propia resolutoria del recurso de reposición, sostienen la procedencia de la imposición de la sanción de «separación del servicio» en que el comportamiento del sentenciado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto.
Estima esta parte que esta consideración -que se infiere es la única tomada en consideración por la autoridad disciplinaria- para imponer como sanción la «separación del servicio» del recurrente encuentra su acomodo en la determinación de la concurrencia del elemento objetivo del artículo 7.13, como criterio para configurar «el grave daño a la Administración o a los ciudadanos», pero en modo alguno satisface el canon de motivación para justificar la elección de la sanción de separación del servicio entre las previstas en el artículo 11 de la LO 12/2007.
En este sentido la resolución sancionadora no motiva debidamente la concreta conducta del recurrente>>.
Contestando a esta alegación debemos contestar que en materia de proporcionalidad la Sala cuenta con una doctrina muy consolidada <<Venimos diciendo con reiterada virtualidad que corresponde al legislador la creación de la norma disciplinaria y el establecimiento de las correspondientes sanciones, y que incumbe a la Autoridad con competencia al efecto elegir la que considere aplicable en la ocasión en términos de razonable proporcionalidad y, en su caso, graduada o individualizada al supuesto de que se trate, de manera que la respuesta disciplinaria resulte adecuada a la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y a la culpabilidad del autor, esto es, que aquella reacción sancionadora compense la gravedad del hecho y las circunstancias del mismo y de su autor. Por último, los órganos de la Jurisdicción tienen encomendado el control sobre la legalidad de la actuación administrativa ( arts. 106.1 CE (RCL 1978, 2836) y 448 Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) ).
De nuestra jurisprudencia forma parte que ha de motivase en términos de razonabilidad la elección de la respuesta disciplinaria, como exigencia que también alcanza a las resoluciones en que se plasma el ejercicio de esta potestad, que forma parte del «ius puniendi» del Estado, y para alejar cualquier atisbo de incurrir en la proscrita arbitrariedad ( art. 9.3 CE). Y cuando la sanción impuesta es la más gravosa e irreversible de Separación del Servicio venimos requiriendo el canon de la motivación reforzada, en términos análogos a los casos en que la sanción repercute sobre derechos fundamentales ( SSTC 91/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 91) ; y 40/2010, de 19 de julio (RTC 2010, 40) ; y Sentencias de esta Sala 07.05.2008 (RJ 2008, 3987) ; 10.11.2010 (RJ 2010, 8492) ; y 08.06.2011 (RJ 2011, 5626) , entre otras)>>.
La alegación carece de todo rigor pues en el informe propuesta del Asesor Jurídico General de la Defensa, conforme al cual se dictó la resolución impugnada y que conforma la motivación in aliunde de ésta, consta expresa y extensamente motivada la elección de la sanción de separación del servicio que le ha sido impuesta al recurrente.
Así, se indica en dicha propuesta que precisamente con arreglo a los criterios que se recogen en el citado artículo 19 de la L.O. disciplinaria de la Guardia Civil, en concreto a los apartados a), d) y f), » los hechos que motivaron la condena son especialmente reveladores de una intencionalidad especialmente recusable, de índole económica «, que la conducta » tuvo una indisimulable incidencia en la seguridad ciudadana , al dar lugar a unas actuaciones por delito «, y que » no cabe duda que tuvo que producir un negativo impacto en la imagen de la Institución , pues la propia Sentencia recoge de manera expresiva la condición de Guardia Civil del expedientado»
Y se recuerda, además, que de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia de 31 de Mayo de 2.011 (RJ 2011, 3302) , dictada en un supuesto prácticamente idéntico), la gravedad del delito por el que ha sido condenado el recurrente (delito contra la salud pública) » supone una flagrante trasgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil (…), los cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contar el tráfico ilícito de drogas comete él mismo un delito contra la salud pública», señalando que estos comportamientos, » quiebran irremediablemente el vínculo de confianza que sus miembros mantienen, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar» .
En razón a todo ello, el informe del Asesor, siguiendo la citada Sentencia, concluye que nos encontramos » con un comportamiento singular indigno en un miembro de la Guardia Civil» que «choca frontalmente no sólo con los referidos deberes de honradez y probidad exigidos a cualquiera de los miembros de la Guardia Civil, sino que resulta especialmente ominoso y contrario a una de las más importantes misiones del Benemérito Instituto desde la perspectiva profesional en el ámbito policial, como es la reprensión del ilícito tráfico de drogas, que singularmente persigue en su actuación la Guardia Civil como Fuerza de Seguridad del Estado».
Aparece, por tanto, adecuadamente justificada la elección de la sanción mas severa de separación del servicio entre las legalmente posibles para las faltas muy graves ( articulo 11 L.O. 12/07 ), al resultar evidente el total enfrentamiento del delito apreciado con las funciones de mantenimiento del orden y de la seguridad ciudadana que a todo miembro de la Guardia Civil corresponden, por lo que el motivo debe ser igualmente desestimado.
El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado debiéndose rechazar el recurso y confirmar la sanción impuesta.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 204/21/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Martín Cantón, en nombre y representación del Guardia Civil Don Baldomero , contra la Resolución del Ministro de Defensa de 10 de diciembre de 2014, confirmatoria en reposición de la Resolución de fecha 18 de julio de 2014, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que causa grave daño a la Administración y a los ciudadanos», prevista en el artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por ser dicha Resolución conforme a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
