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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 04-05-2015

 MARGINAL: RJ20152222
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-05-04
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Francisco Javier de Mendoza Fernández

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: muy graves: cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos: delitos de robo con violencia en casa habitada: tipicidad: existencia: infracción existente: sanción procedente; Proporcionalidad: existencia: sanción de separación del servicio: procedencia. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del Ministro de Defensa de 18-06-2014, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil quince.

Visto el presente recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario nº 204/108/2014, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Letrado don Florentino Martínez Alonso, representando y asistiendo al Cabo de la Guardia Civil don Alberto frente a la resolución de fecha 18 de junio de 2014 dictada por el Ministro de Defensa en el expediente disciplinario nº NUM000 , instruido en virtud de proceder del Director General de la Guardia Civil de fecha 20 de diciembre de 2013, por la presunta falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos», prevista en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quién previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

El Cabo 1º de la Guardia Civil don Alberto , fue condenado mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza , como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia en casa habitada del art. 242.1 y 2, de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter c), de un delito de lesiones del art. 147.2 y de tres faltas de lesiones del art. 617.1 todos ellos del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , con las concurrencias de las circunstancias atenuantes por analogía de reparación del daño de los artículos 21.5ª y 21.7ª, así como por analogía de drogadicción de los artículos 21.7ª, 21.1ª y 20.2ª, a las penas de tres años y seis meses de prisión, por cada uno de los delitos de robo con violencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de integración en banda criminal, 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones, 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por cada una de las tres faltas de lesiones, 2 meses de multa, con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago e insolvencia.

El Director General de la Guardia Civil, de acuerdo con el dictamen emitido por la Asesoría Jurídica, elevó el Expediente Disciplinario nº NUM000 , seguido al Cabo Alberto , al Ministro del Interior, quien a su vez lo traslado al Ministro de Defensa, dictando éste resolución con fecha 18 de junio de 2014, imponiendo a dicho Cabo, la sanción disciplinaria de «separación del servicio», como autor de una falta muy grave consistente «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos», prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes:

<<Por conformidad se declara probado que el acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, Cabo Primero de la Guardia Civil que estuvo destinado en la Unidad Orgánica de Policía Judicial hasta el 28 de marzo de 2011 en el EDOA Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas, causando baja por motivos disciplinarios, encontrándose destinado en el mes de mayo de 2012 en la Comandancia de Cuenca si bien no se había incorporado a su destino por baja médica y residiendo todavía por ello en Zaragoza, cometió los siguientes hechos:

A) Entre las 8.30 horas y las 9.00 horas del día nueve de Mayo de 2012, actuando de común acuerdo con el acusado Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, guiados por el propósito de procurarse un enriquecimiento ilícito, se dirigieron, al domicilio de Sergio , sito en CALLE000 número NUM001 de la localidad de Alagón, cuando éste y su mujer se hallaban durmiendo y vestidos los dos acusados de guardias civiles y con un chaleco reflectante de la guardia civil, tras llamar a la puerta bajó a abrir Sergio , manifestando los acusados «Guardia Civil, registro de drogas» enseñando Alberto una cartera que contenía una chapa con el emblema de Guardia Civil, colocándose a continuación ambos acusados con el objeto de dificultar su identificación, un pasamontañas de color negro, que solo permitía ver sus ojos y nariz, dando el acusado Alberto un fuerte empujón a Sergio metiéndole dentro de la casa. A continuación subieron al piso de arriba donde se hallaba durmiendo Marina , esposa de Sergio , ordenándole que se vistiera que se trataba de un registro de drogas. Una vez vestida, le hicieron poner las manos hacia atrás, le exigieron la entrega de la joyas que portaba, un cordón de oro, unos pendientes y una medalla de oro, colocándole unas esposas de cuerda, y obligándole a que se sentara en la cama. Asimismo colocaron también otras esposas a Sergio y le llevaron a la habitación donde se encontraba su esposa. Los acusados, tras registrar toda la casa, les preguntaron dónde estaba la farlopa y la marihuana, haciendo ver en todo momento que se trataba de un registro policial. A continuación abandonaron los acusados el lugar llevándose las citadas joyas, además de un móvil de la marcar Alcatel modelo OT-355 con núm. De IME/ NUM002 , un billete de cincuenta euros y unas piezas de oro que tenía en la mesita de noche. Nada más que abandonaron el domicilio, Sergio y Marina salieron a la calle a pedir ayuda a los vecinos y tras llamar a la Guardia Civil, ésta se presentó en el lugar y les quitaron los grilletes.

El acusado Mauricio vendió en fecha 09-05-2012 en el establecimiento ORO CAJA, sito en Calle Hernán Cortés, número 5 de Zaragoza, el par de pendientes de oro, la cadena y un trozo de pendiente, propiedad de Marina , sin que pudieran ser recuperadas dichas joyas al haber transcurrido en el momento de su localización más de 15 días desde que se entregaron en dicho establecimiento.

En la entrada y Registro efectuada el día 5 de junio de 2013, en el domicilio del acusado Alberto sito en la CALLE001 núm. NUM003 esc. NUM004 piso NUM005 , puerta NUM004 , de Zaragoza, previo el oportuno mandamiento Judicial, se intervino el teléfono Alcatel con núm. de IME NUM002 , (asociado al núm. NUM006 desde el 15 de mayo de 2012 que fue activado en la modalidad de prepago a nombre de Estibaliz , esposa del acusado, la cual no consta conociera el origen ilícito del mismo).

B) Iniciada la correspondiente investigación por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Zaragoza, en relación a los hechos anteriormente citados y desprendiéndose de las mismas la posible participación de un miembro de la Guardia Civil, se hizo cargo de la investigación el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil, quién solicitó al Juzgado de Instrucción núm. 12 de Zaragoza la intervención telefónica del teléfono móvil núm. NUM007 habitualmente utilizado por el acusado Alberto , acordándose mediante Auto de fecha 28 de mayo de 2012 la intervención telefónica del mismo.

De la observación telefónica desarrollada desde el día 29 de mayo al 5 de junio de 2012, se determinó que la acusada Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales -quién en las conversaciones telefónicas utilizaba el nombre de Yolanda -, se ponía en contacto con el acusado Alberto utilizando cuatro teléfonos móviles ( NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ). Se constató que intervino en la planificación del hecho delictivo, tanto en la determinación del lugar del que sería el siguiente objetivo, efectuando incluso un control de los moradores de la vivienda elegida como objetivo, así como en la determinación de las circunstancias concretas de la perpetración, todo ello con constante comunicación con el acusado Alberto , actuando con el único propósito de procurarse un beneficio económico.

Efectuado un dispositivo de vigilancia por parte del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil, a través de vigilancia estática dentro de vehículos así como controlando las conversaciones que se iban produciendo entre los acusados Alberto y Debora , se constató que la acusada Debora acudió sobre las 08:00 h. del día cinco de Junio de 2012 conduciendo la furgoneta Citröen Berlingo de color verde, matrícula X-….-XK al área de Servicio Bonavía sentido Logroño, lugar donde había quedado con el acusado Alberto , el cual apareció en el lugar a las 8.18 horas, conduciendo su vehículo Toyota Corolla con matrícula ….-HHZ , acompañado de los acusados Mauricio y Inocencio , este último mayor de edad y sin antecedentes penales, y tras mantener una breve entrevista con Debora , ésta les hizo entrega de una mochila, abandonando ambos vehículos el lugar, en dirección a Logroño dirigiéndose a la localidad de Pedrola, lugar donde la acusada estacionó en la calle Virgen del Pilar con c/ Nueva y el vehículo Toyota aparcó a unos 20 m en C/ Nueva, procediendo los ocupantes de este vehículo a cambiarse la ropa en el interior del mismo.

A continuación, sobre las 8.30 horas del referido día 5 de junio de 2012, los ocupantes del vehículo Toyota Corolla, los acusados Alberto , Mauricio y Inocencio , puestos de común acuerdo y previamente concertados para la comisión de un hecho delictivo, guiados por el propósito de procurarse un enriquecimiento ilícito, se dirigieron al domicilio sito en c/ DIRECCION000 número NUM012 de Pedrola y vestidos con un chaleco de color verde oscuro en los que se leía con letras blancas «Guardia Civil» tras llamar a la puerta, Segundo les abrió la misma exhibiendo el acusado Alberto la placa de Guardia Civil, manifestando que eran guardia civiles y que iban a efectuar un Registro. Una vez en su interior procedieron a engrilletar a él y a su esposa Maite con las manos a la espalda. También intentaron poner las esposas a la hija menor del matrimonio, Rita de 13 años de edad, no haciéndolo al final ante la súplica de sus padres. Tras el esposamiento los tres asaltantes con el objeto de dificultar su posterior identificación, se colocaron simultáneamente un pasamontañas de color negro que sólo dejaba verles la nariz y los ojos. Mientras dos de los acusados se quedaban en la planta baja del inmueble custodiando al matrimonio, el tercero subía a la planta superior registrando todas las habitaciones. Al poco rato se presentaron en el domicilio, primero D. Elias y después su hijo D. Leopoldo , quienes habían sido avisados por la hija menor del matrimonio, Rita , que pudo salir de la casa para pedir auxilio. Al llegar D. Elias al domicilio llamó a la puerta y como no se le abría, dio una patada en la misma, abriendo entonces uno de los acusados que llevaba puesto un pasamontañas, identificándose como Guardia Civil, exhibiendo la placa, indicándoles Maite que no entraran que no eran Guardias Civiles, y entonces uno de los acusados agarro del brazo a Elias empujándole hacia el interior del domicilio, comenzando a golpearle, llegando en ese momento su hijo Leopoldo quien le ayudó a repeler la agresión e intentó descubrir el rostro de uno de ellos, produciéndose entonces la intervención de los otros dos acusados, tirando a Elias y Leopoldo al suelo lugar donde fueron golpeados, produciéndose un intercambio de golpes, aprovechando los acusados en un momento determinado para darse a la fuga huyendo en el vehículo que habían dejado estacionado fuera, habiéndose apoderado de diversas joyas propiedad de Jose Enrique , en concreto, una caja de joyas conteniendo una cabeza de indio con una cadena, dos sellos grandes, uno con motivo ecuestre y otro con la cara del «El Camarón», una esclava de gran tamaño con un águila, una sortija con forma de lanzadera, otro anillo con una piedra de color azul, un reloj de la marca Longines; asimismo joyas propiedad de la menor Rita , un pasamanos, dos anillos, unos pendientes y un sello de oro. También se llevaron 300 euros que Maite llevaba en su bolso y 3.000 euros existentes en un sobre, propiedad de Jose Enrique . Así mismo se apoderaron de las joyas que portaba Segundo , un cordón con eslabones alargados, dos sellos, uno de un caballo y otro con sus iniciales, una cadena con la foto serigrafiada de su padre, una esclava con dos herraduras y su nombre, y un reloj plateado.

Como consecuencia de la agresión, Elias sufrió lesiones consistentes en policontusiones y erosiones en brazos y rodillas que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con un periodo de estabilización lesional de 25 días de los cuales, cinco estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Leopoldo , tuvo lesiones consistentes en policontusiones con heridas en codo izquierdo y mano derecha que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con un periodo de estabilización lesional de 10 días de los cuales, dos estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Maite , resultó con lesiones consistentes en erosiones en muñecas que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con un periodo de estabilización lesional de 7 días de los cuales, cuatro estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Segundo sufrió como consecuencia de los hechos una agravación de su patología previa con exacerbación aguda de su enfermedad, obstructiva crónica (EPOC) por infección respiratoria, insuficiencia respiratoria crónica reagudizada, agravación que requirió de tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, estando ingresado hospitalariamente durante 14 días, con un periodo de estabilización lesional de 45 días de los cuales, 15 estuvo imposibilitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un síndrome ansioso relacionado con los hechos valorado en dos puntos.

Uno de los Equipos de Observación de la Guardia Civil vio abandonar la población a los dos vehículos. El equipo de Observación móvil localizó el lugar del hecho delictivo al observar a un grupo de personas muy alteradas en la DIRECCION000 , por lo que comprobada la comisión del delito y teniendo constancia de que se había producido una conversación telefónica en la que » Yolanda » le comentaba al acusado Alberto : «se te ha escapado la niña», y que se citaban nuevamente en el lugar de contacto previamente acordado, se acordó interceptar al vehículo conducido por los acusados.

Así sobre las 09.10 horas del referido día 5 de junio de 2012, los efectivos de la Guardia Civil con TIP NUM013 , NUM014 , NUM015 , procedieron a interceptar al vehículo Toyota Corolla matrícula ….-HHZ en la A-68 frente al Hotel Husa en el que viajaban los tres acusados, procediéndose a su detención. En el interior del vehículo se intervinieron entre otros efectos, tres juegos de dos bridas de plástico de color blanco unidas en forma de grilletes de forma redonda e instrucciones de uso, una chapa rectangular dorada con la grabación del rostro de un varón, un reloj de la marca Viceroy, una cadena dorada de 62 cros, una mochila de color azul marca Adidas, en cuyo interior había dos juegos de grilletes metálicos marca Alción de llave redonda, dos chalecos reflectantes. -uno de ellos de la Guardia Civil-, dos polos de cuello de cisne de color verde, un pasamontañas de color negro, siete guantes de látex, un par de guantes antipinchazos de la Guardia Civil, entre otros efectos, mochila que le había sido anteriormente entregada por la acusada. Así mismo, en el suelo debajo del vehículo se intervinieron un aro dorado, un sello dorado con una herradura de piedras y la cabeza de un caballo, un sello rectangular con las iniciales JC y la inscripción en su interior de Javier . Estos efectos fueron reconocidos por Maite como de su titularidad.

En el momento de la detención se le intervinieron a Inocencio cuatro bridas de plástico blancas unidas dos a dos, una pulsera gruesa tipo esclava dorada con la inscripción » Chiquito » y la inscripción de dos herraduras una al principio del nombre y otra al final, esta última propiedad de Segundo .

Al acusado Alberto entre sus efectos personales, se le intervino una cartera portadocumentación en la que al abrirse se observa en el lado derecho una placa con emblema de la Guardia Civil y en el lado izquierdo la tarjeta profesional de identidad núm. NUM016 asignada al Cabo Primero Alberto , y al acusado Mauricio entre sus efectos personales, se le intervino una pulsera dorada y un anillo color plateado.

El acusado Alberto , según informe Médico Forense, presenta un diagnóstico compatible con trastorno del humor, tipo depresión-ansiedad, -sin síntomas psicóticos- y referencias de biografía de abuso/dependencia de alcohol y cannabis.

Al acusado Inocencio con NIE NUM017 , le consta ordenada una incoación por el art. 53.1.a) por la Subdelegación de Gobierno de Zaragoza, por lo que su situación administrativa es irregular en España.

Mediante Auto de fecha 7 de junio de 2012 se acordó la prisión preventiva de Alberto , Mauricio y Inocencio , acordándose, y mediante Auto de fecha 1 de abril de 2013 se acordó la puesta en libertad bajo fianza de Inocencio , permaneciendo los otros dos acusados en prisión a fecha de hoy.

Los acusados, en la comisión de los hechos, si bien utilizaron pasamontañas para cubrir sus rostros, inicialmente accedieron a sendas viviendas con el rostro descubierto.

La acusada Debora no intervino activamente en la producción de las lesiones de las víctimas, desconociendo que los otros acusados fueran a ocasionarlas, ni en el hecho A).

Los acusados han satisfecho parte de la responsabilidad civil, concretamente Mauricio ha ingresado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 100 euros, al igual que Inocencio y Alberto 450 euros.

Asímismo los acusados Alberto y Mauricio tienen diagnosticado un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas, con dependencia a la cocaína que les afectó en la comisión de los hechos>>.

Contra dicha resolución sancionadora el Letrado don Florentino Martínez Alonso, presentó escrito con fecha 25 de julio de 2014, por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario, que se tramitó bajo el número 204/108/2014. Recibido el Expediente Disciplinario ante la misma, se le dio traslado a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentando dicha demanda con fecha 10 de octubre de 2014, solicitando en la misma, la estimación del recurso interpuesto, anulando y declarando contraria a derecho la resolución impugnada y la sanción impuesta, y en su caso, se sustituya la sanción de separación del servicio por una sanción mas ajustada a Derecho. Que subsidiariamente se condene a la Administración a acordar suspender el plazo para resolver el expediente por falta muy grave del cual trae causa el presente recurso hasta que no finalice el expediente por pérdida de condiciones psicofísicas que se le instruye al expedientado, o en su caso hasta que no exista sentencia firme del procedimiento que se conoce en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, y subsidiariamente acordar que los son constitutivos del tipo previsto en el art. 8.29 proponiendo una sanción acorde con dicho precepto. Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos que versan en la demanda, formándose el correspondiente ramo de prueba y otorgando a tal efecto plazo común de 20 días para proponer y practicar.

El Abogado del Estado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 28 de octubre de 2014, solicitando la desestimación íntegra de la demanda y la confirmación de la resolución recurrida, así mismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos que figuran en su escrito de contestación a la demanda, oponiéndose expresamente a la prueba pedida de contrario.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de marzo de 2015, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) , se concede a las partes plazo común de diez días a fin de que presenten conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados así como los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones.

Evacuado el trámite conferido, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de 9 de abril de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril de 2015 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

1. La primera de las alegaciones del demandante refiere que se debió resolver previamente un expediente de pérdida de condiciones psicofísicas con antelación al expediente por falta muy grave, porque según sostiene sufría una patología desde diciembre de 2010.

2. Esta alegación es una reiteración de la invocada en sede administrativa que mereció cumplida y motivada respuesta por la Administración cuya argumentación esta Sala comparte. Efectivamente, la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa evacuando su preceptivo informe de fecha 13 de junio de 2014, y que fue aceptado por el Ministro de Defensa el día 18 del mismo mes y año razonaba en los siguientes términos: «Se ha de señalar en este sentido que el acuerdo adoptado por la Subsecretaria de Defensa que interrumpe la tramitación del expediente de insuficiencia de facultades psicofísicas hasta la conclusión del expediente disciplinario -dado que los hechos que motivan la incoación del expediente de insuficiencia son posteriores a los que dieron origen al proceso judicial cuyas actuaciones se iniciaron en mayo de 2012-, lo es por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , de Régimen del Personal de la Guardia Civil -introducido por la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -, para acordar la suspensión del plazo para resolver el expediente.

A este respecto, hay que señalar que la preferencia del procedimiento iniciado con anterioridad, responde a una jurisprudencia, consolidada, tanto por parte de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ( SS. 10.06.1997 (RJ 1997, 4963) , 17.02.2004 (RJ 2004, 1192) , 14.03.2007 (RJ 2007, 1779) ), como de la Audiencia Nacional ( SS. 11.03.2004 (PROV 2004, 134296) , 16.07.2008 (PROV 2008, 249800) , entre otras muchas) que han venido estableciendo la conformidad a Derecho de la suspensión de los expedientes de inutilidad, cuando son posteriores a la incoación de procedimientos penales o disciplinarios, precisamente para evitar un fraude de ley dirigido a enervar las propias responsabilidades estatutarias contraídas en una u otra esfera. Esa línea jurisprudencial ha inspirado la indicada modificación del artículo 97 de la Ley 42/1999 , que establece en su apartado 3 in fine que «En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena ….».

Carece, pues, de fundamento la pretensión del expedientado, tendente a eludir la acción disciplinaria, cuando solicita, precisamente, lo que la ley no contempla, pues siendo la orden de incoación del expediente de inutilidad de fecha 20 de noviembre de 2012, las actuaciones judiciales por delito se iniciaron en virtud de atestado de fecha 14 de mayo de 2012″.

En el mismo sentido nuestras sentencias de 05.06.2007 (RJ 2007, 6996) , 04.04.2009 SIC , 04.06.2009 (RJ 2009, 4293) y recientemente la de 23.02.2015 .

3. . A juicio de la Sala tiene razón la representación del Estado cuando afirma que «para determinar los hechos que motivaron la incoación del expediente de incapacidad hay que estar al propio acuerdo de inicio de dicho expediente, y el mismo se fundamenta en el Acta de la Junta Médico Pericial 18/12 de 3/10/2012. Una cosa es que el actor tuviera con anterioridad algún problema psíquico, y otra que el mismo se considerase de la gravedad necesaria para provocar la incoación de un expediente de baja, lo que no sucedió hasta octubre de 2012».

Se desestima la alegación.

1. En segundo lugar se aduce por el recurrente que «nada que oponer a los hechos en cuanto se refieren a la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Zaragoza, si bien los mismos deben de ser matizados» porque de una lectura de la misma se considera que no pueden incardinarse en la falta muy grave del artículo 7.13 de la Ley Disciplinaria del Benemérito Instituto (RCL 2007, 1909) , ello en virtud del principio «in dubio pro reo» debiéndose encajar en la falta grave tipificada en el artículo 8.29 de la LO 12/07 de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) .

2. El principio «in dubio pro reo» interpretado en clave constitucional presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado. Pues bien, en el presente caso no nos hallamos ante un supuesto que ofrezca dudas sea en la apreciación sea en la crítica de la prueba porque la sentencia por la que fue condenado el recurrente no ha sido cuestionada y en el expediente consta una resolución que no resulta ser irrazonable o arbitraria, por el contrario, contiene una argumentación coherente y claramente explicada. Por ello, la queja carece de fundamento.

3. Decíamos en nuestra sentencia de 4 de junio de 2009 (RJ 2009, 4293) que la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica y añadíamos «Y a este respecto, aun cuando reiteradamente arguye el demandante que sus acciones delictivas no estaban relacionadas con el servicio ni se cometieron durante el mismo, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio o, alternativamente, en su segundo inciso, que cualquier otro delito sentenciado «cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica». Es decir, que el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente, la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 «. En el mismo sentido las sentencias de 30 de mayo de 2012 (RJ 2012, 8593) y 17 de octubre de 2013 (RJ 2014, 443) .

En conclusión, para determinar si el delito causó daño, y si éste fue grave, es necesario valorar la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal, desde la perspectiva disciplinaria. Pues, como se ha reiterado, no relacionado el delito cometido con el servicio, el hecho punible ha de causar grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, incluyendo en el daño los de índole moral, y tal gravedad ha de ser acreditada por la Administración, en el expediente sancionador, salvo que de los hechos probados, en la sentencia penal aflore nítidamente la gravedad exigida por el tipo disciplinario.

En el presente caso, deviene obvio que la conducta penalmente castigada, ha de ser subsumida en la falta muy grave apreciada por la autoridad disciplinaria. Los hechos, que la sentencia penal condenatoria declaró probados, son de tal naturaleza que por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian, tal como señala la resolución sancionadora, la causación de un grave daño a los propietarios y familiares de las dos viviendas objeto de robo y también a su patrimonio, que fue menoscabado además, en circunstancias especialmente afrentosas para aquellos que fueron engrilletados y sometidos violentamente por los atracadores. Del mismo modo, la imagen del Cuerpo al que pertenecía el hoy recurrente quedó seriamente dañada tal como razona la resolución sancionadora que recoge los hechos probados de la sentencia apartados A) y B) anteriormente relatados.

En definitiva, no hace falta realizar un gran esfuerzo deductivo para concluir que el hecho de haber sido condenado el recurrente por dos delitos de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1 º y 2º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 Ter. c) del mismo Código y de un delito de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal integran sin un atisbo de duda el ilícito disciplinario por el que ha sido sancionado, de «cometer cualquier otro delito condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica» del artículo 7. 13 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909)

Consecuentemente con lo expuesto la tipificación de los hechos que se ha realizado en el presente caso, se revela sin duda de clase alguna plenamente ajustada a derecho. La alegación, por tanto, ha de ser desestimada.

1. La última de las alegaciones censura la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, haciendo referencia a su hoja de servicios, a que el delito fue coyuntural consecuencia de su adicción al alcohol y a las drogas, que en la sentencia no aparece su condición de guardia civil y que el expedientado tenía disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas. Por dichas razones, entiende el recurrente que parece excesiva y desproporcionada la sanción impuesta de separación del servicio cuando el precepto posibilita, además, la suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta seis años, o, la pérdida de puestos en el escalafón.

2. La proporcionalidad principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y positivamente recogido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11.1 de la LO 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

Es doctrina de la Sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 730) que es, a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.06.2009 ; 29.06.2009 (RJ 2009, 6226) ; 04.02.2010 y 06.07.2010 (RJ 2010, 6383) , entre otras).

3. Decíamos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2012 (RJ 2012, 8593) , que el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso, y que deben seguirse por la autoridad disciplinaria. Y el párrafo segundo, del citado artículo 19 de la vigente Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , añade unos criterios de graduación de las sanciones, que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles -y que lo ha sido, conforme al aludido párrafo primero de este artículo 19, en función de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos. Es decir, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario que tales hechos, o conducta, motivadores de la sanción comporten; o, en otras palabras, de la entidad antidisciplinaria objetivamente considerada del hecho o conducta de que se trate- a que, con la denominación de vicisitudes, se refiere el segundo inciso del párrafo primero del citado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 . Vicisitudes que, a tenor del meritado segundo inciso del párrafo primero, son de dos clases, a saber, las que concurran en los autores, -es decir, de carácter personal o subjetivo-; y las que afecten al interés del servicio, -que podemos calificar como de naturaleza objetiva o de resultado-. A tal efecto, en el párrafo segundo del reiterado artículo 19 se contienen unos criterios generales – los de los apartados a) a f)-, en cuanto concernientes a cualquier clase de faltas de las comprendidas en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, y otros específicos -los dos que se contienen en el apartado g)- en cuanto que son atinentes, únicamente a las faltas tipificadas en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8 de la tan citada Ley Orgánica. Faltas estas dos últimas -y sólo en ellas- en las que, por consecuencia, además de los criterios generales, habrá de valorarse, de manera cumulativa con los criterios generales, y particularizada la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia firme condenatoria, y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas -al condenado ahora encartado-. Dentro de los primeramente citados criterios -generales-, que han de tenerse en cuenta para la individualización de la sanción -la determinación de la extensión de ésta, siempre y cuando se trate de una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable-, los tres primeros -apartados a) a c)- especifican otras tantas vicisitudes que pueden concurrir en los autores; es decir, son criterios de carácter subjetivo. Y en los tres siguientes -apartados d) a f)- otras tantas vicisitudes que, indudablemente, resultan susceptibles de afectar al interés del servicio, o sea, de naturaleza objetiva o de resultado. De manera que con arreglo a la vigente Ley Orgánica 12/2007, la autoridad disciplinaria deberá tener en cuenta, a la hora de individualizar la sanción a imponer en cualquier tipo de falta de las configuradas en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil vigente, estos criterios subjetivos o personales y objetivos o de resultado y ningún otro; dado que la enunciación legal que de los mismos se lleva a cabo por el párrafo segundo del artículo 19 tiene carácter de «numerus clausus», salvo en los singulares supuestos de las faltas muy grave y grave, de condena penal por delito o falta dolosos a que se contraen los apartados 13 del artículo 7 y 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007 , en los que, además de los criterios generales -subjetivos y objetivos o de resultado-, al momento de la individualización de la sanción habrá de valorarse, de forma particular o especial, la cuantía o entidad de la pena impuesta, y la relación de la conducta delictiva con las funciones o tareas asignadas -en el desempeño de los cometidos públicos que su condición de Guardia Civil comporte- al encartado.

En consecuencia ha de ser, pues, a la vista del conjunto de criterios contenidos en el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , como esta Sala habrá de ponderar si, en orden a la elección de la sanción definitivamente impuesta, la autoridad disciplinaria ha acertado o no al escoger, de entre las que para las faltas muy graves se conminan, en orden de mayor a menor gravedad, en el apartado 1 del artículo 11 de la mencionada Ley Orgánica: suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años; pérdida de puestos en el escalafón; la más aflictiva de ellas, la separación del servicio. Sin que, en caso afirmativo, haya de entrarse en el análisis de los criterios de graduación para la individualización de la sanción del párrafo segundo del meritado artículo 19, ya que, la de separación del servicio no es una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable.

4. Examinadas las actuaciones y por ende los dictámenes de la Asesoría Jurídica General de Defensa y la propia resolución sancionadora, la conclusión a obtener es que la sanción de separación de servicio resulta ser la más adecuada en el caso de autos.

Ocurre que en el presente supuesto la gravedad y circunstancias concurrentes en la conducta del hoy recurrente relatadas con anterioridad, guardan proporción con la sanción escogida por la Autoridad disciplinaria para castigarla, en los términos que al efecto fija el párrafo primero del artículo 19 de la aludida Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . En definitiva, la naturaleza especialmente reprobable de los delitos cometidos, la gravedad de las penas impuestas, la intensa afectación de los hechos, al crédito e imagen de la Guardia Civil, y las circunstancias en que estos se cometieron son razones que justifican, plenamente, la imposición de la más rigurosa de las sanciones legalmente previstas.

Consecuentemente, no podemos sino confirmar los acertados razonamientos de la resolución recurrida porque valoran atinadamente la trascendencia de los hechos que declara probados y la gravedad que supone que, quienes por ley han de luchar contra determinados delitos, los cometan, como ocurre con los delitos por los que ha sido condenado.

Así pues, conjugando la especial intencionalidad del autor, los delitos apreciados en la sentencia, la naturaleza de los hechos probados, especialmente merecedores de reproche social, la extensión de las penas, así como el grado de afectación a la imagen de la Institución, al hacerse referencia explícita a la condición de Guardia Civil del condenado y pese a que el recurrente lo acepte. Efectivamente, en el apartado B) de los hechos declarados probados se dice: <<Iniciada la correspondiente investigación por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Zaragoza, en relación a los hechos anteriormente citados y desprendiéndose de las mismas la posible participación de un miembro de la Guardia Civil, se hizo cargo de la investigación el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil, quien solicitó al Juzgado de Instrucción núm. 12 de Zaragoza la intervención telefónica del teléfono móvil NUM007 habitualmente utilizado por el acusado Alberto , acordándose mediante Auto de fecha 28 de mayo de 2012 la intervención telefónica del mismo.

De la observación telefónica desarrollada el día 29 de mayo al 05 de junio de 2012 se determinó que la acusada Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales -quien en las conversaciones telefónicas utilizaba el nombre de Yolanda -, se ponía en contacto con el acusado Alberto utilizando cuatro teléfonos móviles ( NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ). Se constató que intervino en la planificación del hecho delictivo, tanto en la determinación del lugar del que sería el siguiente objetivo, efectuando incluso un control de los moradores de la vivienda elegida como objetivo, así como en la determinación de las circunstancias concretas de la perpetración, todo ello con constante comunicación con el acusado Alberto , actuando con el único propósito de procurarse un beneficio económico>>.

Tampoco tiene la fuerza enervante postulada por el recurrente de la circunstancia de su adicción al alcohol y drogas, que ya se tuvo en cuenta por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza al apreciar una atenuante analógica, sin que ello suponga la exclusión de sus capacidades cognitivas ni volitivas, pues es lo cierto que conocía lo que hacía y que quiso hacerlo, si bien su voluntad estaba mermada porque si hubiese estado anulada habría sido absuelto tal como dijimos en sentencia 17 de julio de 2009 invocada por la Ilustre representante del Estado.

Finalmente, decir de un lado, que ni la hoja de servicios ni el hecho de que las responsabilidades civiles fueran parcialmente satisfechas y tampoco la invocación que se hace a la reinserción social, ninguna influencia decisiva pueden tener en la terminación del expediente en sentido incriminatorio frente a la gravedad de los hechos objeto de condena y las penas impuestas, que justifican por sí sola la elección de la sanción de separación de servicio y del otro, porque tal como dijimos en sentencia de 31 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3302) , que si bien es cierto que el art. 25.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) prescribe que las penas privativas de libertad han de estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social, no lo es menos la diferencia de intereses que en la vía penal y disciplinaria se protegen y la finalidad de fines que en una y otra se persiguen, y el hecho de facilitar la reinserción del sancionado no ha de llevar a permitir su continuidad en la Institución, cuando la gravedad de la conducta sancionada resulta incompatible con su pertenencia a la misma.

En conclusión, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , no puede ser otra que la de la incontestable proporcionalidad de la sanción que implica la pérdida de la condición de Guardia Civil del expedientado, tal y como acordó la Autoridad sancionadora.

Se desestima la alegación y con ella el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204/108/2014, interpuesto por el Letrado don Florentino Martínez Alonso, en nombre y representación de don Alberto , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 18 de junio de 2014, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave del art. 7 núm. 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la administración y a los ciudadanos», resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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