| MARGINAL: | RJ20151382 |
| TRIBUNAL: | Tribunal Supremo Madrid |
| FECHA: | 2015-02-10 |
| JURISDICCIÓN: | Militar (Penal) |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso núm. |
| PONENTE: | Francisco Javier de Mendoza Fernández |
ABANDONO DE DESTINO Y RESIDENCIA: EXISTENCIA: baja médica no renovada permaneciendo en ignorado paradero hasta su detención aduciendo haberse ausentado por prescripción psiquiátrica: ningún documento sirve de base para el error facti alegado. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el acusado frente a la sentencia condenatoria del Tribunal Militar Territorial Tercero.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.
Visto el presente recurso de casación número 10-58/2014 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Rodríguez Herranz, en la representación procesal que ostenta del recurrente Soldado MPTM del Ejército de Tierra don Amadeo , bajo la dirección Letrada de don Daniel de Andrés Martín, designados ambos profesionales de oficio, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona, en Diligencias Preparatorias nº 32/24/11 , por el que se condenaba al hoy recurrente a la pena de «tres meses y un día de prisión», como autor responsable en concepto de autor del apreciado delito de «Abandono de Residencia», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , asimismo el Tribunal le impuso igual pena como responsable en concepto de autor del apreciado delito de «Abandono de Destino», previsto y penado en el artículo 119 del CPM . Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.
.- La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:
<< PRIMERO .- Probado y así se declara, que el entonces Soldado del Ejército de Tierra D. Amadeo , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, estando destinado en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 41 de Zaragoza, recibió el día 31 de Marzo de 2011 la baja médica para el servicio, siendo autorizado por el mando de su unidad a residir durante su convalecencia en su domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Zuera (Zaragoza). El soldado a partir de dicha fecha fue renovando su situación de baja médica hasta que tras la remisión de un informe médico de bajas temporales de fecha 19 de agosto de 2011, no procedió a cumplimentar la renovación de la misma el día 31 de Agosto de 2011, motivo por el que se acordó su alta administrativa y a fecha 23 de Septiembre de 2011 se cursó el oportuno parte militar.
Al mismo tiempo y tras ser infructuosas gestiones para ponerse en contacto con el inculpado se tuvo conocimiento, a través de oficio fechado el día 26 de julio de 2011 del Puesto de la Guardia Civil de Zuera, que el inculpado ya no residía en dicha localidad, situándose en paradero desconocido y fuera de todo control militar, razón por la que a fecha 31 de Agosto de 2011 se cursó el oportuno parte militar.
Desde dicha fecha y hasta la fecha de finalización de su compromiso con las Fuerzas Armadas el 29 de Noviembre de 2011; todas las gestiones realizadas para su localización resultaron infructuosas permaneciendo el Soldado en ignorado paradero y fuera de todo control militar.
Consta en autos que en fecha 18 de Diciembre de 2012, previa detención y puesta a disposición judicial, manifestó en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que se había ausentado por prescripción médica de su psiquiatra, no contestando al resto de preguntas que le fueron preguntadas.
El Soldado MPTM D. Amadeo tiene antecedentes penales en vigor, y ha sufrido privación de libertad en razón de los hechos objeto del presente procedimiento>>.
.- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<<1) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado Soldado MPTM del Ejército de Tierra, actualmente en situación de reserva, D. Amadeo como responsable en concepto de autor del apreciado delito de «Abandono de Residencia», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , sin la concurrencia, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena.
2) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra, actualmente en situación de reserva, D. Amadeo como responsable en concepto de autor del apreciado delito de «Abandono de Destino», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Le abonamos al condenado para la extinción de las penas privativas de libertad impuestas, la detención, la prisión preventiva, y el arresto preventivo que hubiera sufrido por estos mismos hechos, el tiempo de condena no le será de abono para el servicio por tratarse de un militar profesional. En el presente procedimiento el reo sufrió detención en fecha 17 de Diciembre de 2012, y una vez puesto a disposición judicial, por auto de fecha 18 de Diciembre de 2012 se acordó su puesta en situación de libertad provisional.
No existen responsabilidades civiles que exigir>>.
.- Notificada en forma la anterior sentencia la representación procesal de don Amadeo anunció su intención de interponer recurso de casación, lo que se acordó mediante auto del Tribunal sentenciador de fecha 14 de julio de 2014 acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, así como de los testimonios y certificaciones que la ley prevé, emplazando a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días a fin de hacer valer sus derechos.
.- Personado ante esta Sala la Procuradora doña Olga Rodríguez Herranz, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base al siguiente motivo:
MOTIVO ÚNICO .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LEcrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal.
.- El Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 27 de noviembre de 2014, solicitando la inadmisión de dicho recurso, o en su caso su desestimación, así como la conformación íntegra de la sentencia recurrida.
.- Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 15 de enero de 2015, se convocó al Pleno de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , señalándose a tal efecto para su deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2015 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto con los Magistrados arriba señalados, en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
.- 1. El único motivo de casación se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) por entender que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar por otros elementos probatorios.
2. Conviene, ahora, recordar que la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2009 determina que: <<si bien es lo cierto que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de octubre (RJ 2006, 588) y 27 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 588) entre otras, seguidas por la de esta Sala Quinta de 20 de febrero y 30 de marzo de 2009 (RJ 2008, 3933) señalan, huyendo de un rígido formalismo, que «desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo – art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3.4.2002 (RJ 2002, 6115) )» no lo es menos que, sin solución de continuidad, añade que «en todo caso, y como recuerda entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 (RJ 2004, 1590) de 11.3 ., es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación <<adivinar>> o buscar tales extremos ( STS 465/2004 de 5 de abril (rj 2004, 2330) , 1345/2005 de 14 de octubre (RJ 2006, 55) y 733/2006 de 30 de junio (RJ 2006, 4004) )>>.
3. La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 (RJ 2006, 942) que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, <<la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber:
a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe;
b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;
c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . (y 322 LPM (RCL 1989, 856) );
d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, «el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo» ( STS.S. 2ª, de 13 de mayo (RJ 1996, 3818) y 21 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8398) ; 11 (RJ 1997, 7855) y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril (RJ 1998, 3788) y 19 de junio de 1998 (RJ 1998, 5497) 21 de enero y 13 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2497) entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 (RJ 2004, 5770) 9 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4684) 20 de diciembre de 2005; 10 de enero de 2006 (RJ 2006, 1438) inter alia )>>.
Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.
En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos. La parte recurrente ni identifica con precisión el error concreto del relato fáctico que deba ser corregido ni se apoya en un documento fehaciente específico que lo demuestre, sino que en el desarrollo del motivo se limita a cuestionar en su conjunto el relato fáctico, argumentando genéricamente en su contra conforme a su propio y particular criterio, mezclando argumentaciones fácticas y jurídicas.
Como pone de relieve el Ministerio Público, no se cita en el recurso ni un solo documento que pueda reputarse idóneo para basar un alegato de error facti , en la previsión que el legislador contempla.
Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que anteriormente ha quedado expuesta, no puede el recurrente aspirar a que se reexamine «ex novo» el proceso, debiéndose adaptar a los términos en que se pronuncia la doctrina de esta Sala, desconociendo al propio tiempo el carácter extraordinario del recurso de casación al que pretende convertir en una segunda instancia. El motivo debe ser desestimado.
.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .
En consecuencia,
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación 101/58/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Rodríguez Herranz, en la representación que ostenta de don Amadeo , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones elevadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
