| MARGINAL: | PROV2015139815 |
| TRIBUNAL: | Tribunal Supremo Madrid |
| FECHA: | 2015-05-14 |
| JURISDICCIÓN: | Militar (Penal) |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso núm. |
| PONENTE: | Clara Martínez de Careaga y García |
ABANDONO DE DESTINO: MILITAR PROFESIONAL: EXISTENCIA: noincorporación tras permiso: aunque lo justificara la baja de 10 días por lumbalgia producida el mismo día que debía incorporarse, no lo hizo hasta un mes después omitiendo cualquier tipo de contacto; ERROR DE PROHIBICION: invencible: inexistencia: no incorporación tras permiso alegando que al haber dado positivo en drogas y expedientado creía que no tenía que reincorporarse: no puede desconocer que la falta de incorporación a la Unidad está condicionada a la previa autorización del mando y que la duda se despeja mediante consulta al superior. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria por abandono de destino.
EN NOMBRE DEL REY
La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil quince.
Visto el recurso de casación penal nº 101-54/2.014, que ha sido interpuesto por la representación procesal del soldado D. Onesimo , contra la Sentencia de fecha 24 de Junio de 2.014, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias nº 11/21/13 , por la que se condenó al referido militar a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Destino, del art. 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado Militar, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer unánime del Pleno de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Con fecha 24 de Junio de 2.014, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias nº 11/21/13, dictó Sentencia, en la que se contiene la siguiente declaración de hechos probados :
» PRIMERO .- HECHOS PROBADOS .- Y así expresamente se declaran, que el acusado, soldado D. Onesimo , cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, que debía de haberse presentado en su Unidad de destino, 1ª Compañía del BIMZ CANTABRIA de RIMZ «SABOYA» núm. 6, el día 12 de agosto de 2013, tras haber finalizado un permiso oficial que le había sido concedido, no lo hizo. Como consecuencia de su ausencia, se dio parte de él al Juzgado Togado Militar Territorial correspondiente con fecha 12 de agosto de 2013 (f. 3), iniciándose por el turnado Diligencias Preparatorias núm. 11/21/13, mediante Auto de fecha 11 de septiembre de 2013 (f. 17) como presunto autor de un delito de «abandono de destino» del artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .- El citado acusado sufrió un proceso de «lumbalgia aguda» que le impedía desplazarse y del que fue asistido el día 12 de agosto de 2013 (f. 35) emitiendo, el Doctor D. Juan Miguel , un informe médico recomendando su baja durante diez días.- El inculpado manifestó en el acto de la vista que la citada documentación relativa a la baja la remitió a su destino mediante fax.- El Teniente D. Constantino , afirmó en el acto de la vista que tanto desde la Compañía como desde la S1 de la Unidad se intentó contactar, en varias ocasiones, con el teléfono móvil del encausado, resultando infructuosos los intentos.- Durante el indicado período de ausencia, el soldado Onesimo omitió cualquier tipo de contacto con su Unidad, llegando incluso a dar de baja la línea de telefonía de que disponía. El soldado Onesimo permaneció ausente de su destino hasta que, después de haber sido citado de comparecencia en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11 de Madrid, se personó en el mismo, el día 1 de octubre de 2013, siendo informado en el Juzgado Togado de que si no se reincorporaba a su destino podría incurrir en un delito de deserción. El inculpado se reincorporó voluntariamente en su Unidad de destino el día 4 del mismo mes y año (f. 48 y 64), continuando en la misma hasta que por Resolución núm. 562/01361/14 de fecha 29 de enero de 2014 (BOD núm. 24 de fecha 5 de febrero de 2014) pasó a la situación de suspenso de funciones habiendo cesado en su destino y ha permanecido en situación de libertad provisional durante la tramitación de las presentes diligencias preparatorias.».
SEGUNDO La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:
» DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado, SOLDADO Onesimo , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , – para cuyo cumplimiento le será de abono todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos mismos hechos-, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles».
Por escrito presentado el 16 de Julio de 2.014 ante el Tribunal Militar Territorial Primero, la Abogada Dª Mª Virginia Hoyos Suárez, en representación de D. Onesimo , anuncio el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.
Por auto de 29 de Julio de 2.014, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 1 de Octubre de 2.014 en el Registro General de este Tribunal, la representación de D. Onesimo , formalizó su anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:
1º. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en elart. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) .
2º. Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la L.ECr ., por entender infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) «.
Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó, en fecha 1 de Diciembre de 2.014, escrito solicitando la desestimación de los motivos integrantes del recurso de casación formalizado por la representación del recurrente.
Por providencia de 16 de Febrero de 2.015, se señalo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 7 de Abril a las 10:30 horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.
La Sentencia de 24 de Junio de 2.014 del Tribunal Militar Territorial Primero condenó al recurrente, el soldado D. Onesimo , como autor de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente ha interpuesto recurso de casación en el que articula dos motivos:
1º. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
2º. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar , por estar justificada la ausencia y concurrir un error de prohibición, por lo que se entiende también vulnerado el artículo 14.3 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
: Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , en relación con el artículo 24.2º de la Constitución , el recurrente denuncia que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente que permita el fallo condenatorio que combate.
La denuncia de falta de prueba es meramente retórica pues la misma no tiene desarrollo alguno, limitándose el recurrente a señalar que su ausencia de la Unidad estuvo siempre justificada por un problema de salud y que al habérsele notificado la incoación de un expediente gubernativo creyó que le cesaban en su destino y que ya no tenía obligación de regresar al mismo.
Con ambas alegaciones (justificación de la ausencia y error de prohibición) se viene, en realidad, a discutir la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, es decir, la tipicidad de la conducta penada, siendo además dichas alegaciones reiteradas al desarrollarse el segundo de los motivos formulados, por lo que procede entrar ya en el examen de éste.
: Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Lcrim., se denuncia indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , sosteniéndose que los hechos declarados probados resultan incompatibles con la aplicación de dicho precepto por las dos razones ya expuestas:
1º. Porque la ausencia del recurrente se encontraba justificada al haber sufrido un proceso de lumbalgía aguda, por la cual obtuvo la baja médica que remitió por fax a su Unidad.
2º. Por falta de dolo en la conducta del recurrente al haber obrado en la creencia de que, al haber dado positivo al consumo de drogas y habérsele incoado un expediente gubernativo, ya no tenía que reincorporarse a su Unidad.
Al encontrarnos ante un motivo articulado al amparo del citado artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , por infracción de ley sustantiva, es sabido que su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, resultando ya éstos inamovibles y vinculantes.
Y es que conforme a lo establecido en el citado artículo 849.1º, concurre infracción de ley cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter. Por ello, en consonancia con esta dicción, el artículo 884.3º de dicha Ley dispone que el recurso por infracción de ley será inadmisible cuando no se respeten los hechos que la Sentencia declare probados o se hagan alegaciones en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos.
De acuerdo con el relato fáctico, resulta que el acusado, que debía personarse en su Unidad el día 12 de Agosto de 2.013, tras disfrutar de un permiso, no lo hizo. Consta que dicho día sufría un proceso de lumbalgia aguda que le impidió desplazarse y que de dicha dolencia fue asistido, el mismo día 12 de Agosto, por un médico que recomendó su baja por diez días. Pero consta también que permaneció ausente hasta el 1 de Octubre siguiente y que durante todo este tiempo » omitió cualquier tipo de contacto con su Unidad, llegando incluso a dar de baja la línea de telefonía de que disponía «, por lo que fueron infructuosos los diversos intentos realizados desde su Unidad para contactar con él.
A la vista de los datos contenidos en el relato fáctico de la Sentencia es claro que el recurrente plantea este motivo en abierta contradicción con los mismos al sostener que su ausencia estuvo justificada por causa de enfermedad y que, en consecuencia, la conducta enjuiciada resultaba atípica.
Así se pone de relieve por el Tribunal de instancia en su Sentencia en la que se declara que aún cuando pudiera considerarse justificada la ausencia del recurrente durante el período en que sufrió la lumbalgia, éste continuó ausente de su destino hasta el 1 de Octubre siguiente sin ninguna circunstancia que lo justificara, fecha en la que, como apunta el Fiscal Togado, ya se había producido la consumación delictiva.
El criterio del Tribunal a quo es plenamente compartido por esta Sala, pues reiteradamente venimos declarando (por todas, Sentencia de 24 de Enero de 2.012 (RJ 2012, 1117) ) que la ausencia justificada es, con carácter general, la que se atiene al marco jurídico regulador del deber de presencia, y aunque la autorización no agota las posibilidades justificadoras excluyentes de la tipicidad, tanto este extremo atinente a la justificación que forma parte de los elementos normativos del enunciado del art. 119 CPM , como la correlativa observancia por el ausente de los deberes ya dichos, de localización y control militar, incumbe acreditarlos al acusado que los alega en cuanto que se trata de elementos negativos de la formulación típica (en este sentido, los Acuerdos adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala de fecha 13 de Octubre de 2.010, y las recientes Sentencias que los recogen y desarrollan de 3 y 11 de Noviembre (RJ 2010, 8493) , 1 (RJ 2010, 8694) y 9 de Diciembre de 2.010 (RJ 2011, 303) y de 21 de Febrero (RJ 2011, 1290) 14 de Marzo , 2 y 6 de Junio (RJ 2011, 3305) , y 28 de Septiembre de 2.011 (RJ 2012, 710) entre otras).
Procede, en consecuencia, la desestimación de la alegación.
: Como ya hemos apuntado, el recurrente insiste en la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada alegando que su abandono no fue consciente ni, en definitiva, doloso, al venir motivado por la creencia de que, al haber dado positivo al consumo de drogas y habérsele incoado un expediente gubernativo, ya no tenía que reincorporarse a su Unidad, por lo que afirma que siempre creyó actuar conforme a la Ley.
Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim . (LEG 1882, 16) la parte recurrente considera que existe infracción de Ley por indebida aplicación al caso del art. 119 CPM (RCL 1985, 2914) , al no haberse tenido en cuenta por el Tribunal de instancia el error de prohibición, regulado en el art. 14, párrafo tercero CPC, en que incurrió el Soldado acusado en la valoración que realizó de las consecuencias de la conducta objeto de enjuiciamiento.
Nuevamente debemos recordar que, dada la vía casacional elegida, los hechos probados de la Sentencia deben ser escrupulosamente respetados.
Pues bien, del relato fáctico probatorio, ciertamente escueto, no se contiene dato alguno que permita construir el error afectante a tal conducta, ya sea dicho error de tipo, esto es, relativo al conocimiento de los elementos sobre los que se construye la infracción punible; o bien de prohibición referido a la representación equivocada de las consecuencias antijurídicas de su conducta, por creer erróneamente en la ausencia de ilicitud. El planteamiento de tal causa de inculpabilidad, o de culpabilidad disminuida en su versión de error vencible, debe partir inexcusablemente de la afirmación contenida en el Título Preliminar del (LEG 1889, 27) Código Civil (art. 6.1 ), conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica, » la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento » ( Sentencia de esta Sala de 25 de Abril de 2001 ). Dicho lo cual la excepción que representa el error de prohibición -o de permisión- debe ser objeto de prueba rigurosa, de manera que quede de manifiesto que el sujeto que lo invoca ni conoció, ni pudo razonablemente conocer, lo antijurídico de su actuar.
Como se recuerda en dicha Sentencia » la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 5ª (SS. 03.03.1999 (RJ 1999, 4775) ; 08.10.1999 (RJ 2000, 5337) y 28.10.2000 entre otras) y de la Sala 2 ª ( SS. 03.11.1987 (RJ 1987, 8438) ; 13.06.1990 (RJ 1990, 5291) ; 08.07.1991 (RJ 1991, 5643) y 28.05.1993 (RJ 1993, 4268) , y recientemente las 06.03.2000 (RJ 2000, 2278) y 30.11.2000 (RJ 2000, 9951) ), reiteran la necesidad de la prueba del error por quien lo invoca. Es de resaltar la doctrina establecida en la STS. 30.01.1996 (RJ 1996, 190) (Sala 2ª), según la cual la estimación del error de prohibición invencible -categoría que ahora se aduce con pretensión de exención de responsabilidad-, exige los siguientes requisitos: a) Su alegación y examen deben abordarse con todo respeto a los hechos probados en la instancia; b) No es precisa la completa seguridad sobre la antijuridicidad de la conducta, bastando la alta probabilidad de su ilicitud; c) Debe ser probado por quien lo alegue; d) Para formar criterio sobre el conocimiento exigible al sujeto activo, no basta atenerse a sus circunstancias personales y profesionales sino que también hay que tener en cuenta la posibilidad de acudir al asesoramiento de personas más cualificadas en la materia, que pudieran instruirle sobre la trascendencia jurídica de su acción; y e) Su invocación resulta improsperable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada » .
Más recientemente hemos recordado ( Sentencia de 17 de Noviembre de 2009 (RJ 2010, 686) ) que «para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invenciblecomo vencible ; no basta con su alegación sino que debe serobjeto decumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004 (RJ 2005, 2490) ; 28.11.2005 (RJ 2006, 514) ; 04.11.2005 (RJ 2005, 7983) y 06.10.2006 (RJ 2006, 9336) ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas «, lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas desde Enero de 2012, que no pudo desconocer que la falta de incorporación a su Unidad está condicionada a la previa autorización del mando a quien corresponda concederla, debiendo resaltarse asimismo, como acertadamente hace el Tribunal de instancia, que la situación de duda que pudiera albergar cualquier miembro de la organización castrense, se despeja habitualmente mediante la consulta a los superiores en la relación jerárquica ( Sentencia de 17 de Noviembre de 2009 , ya citada, que a su vez, cita las de 4 de Noviembre de 2005 y 18 de Junio de 2009 (RJ 2009, 6223) .
Faltando, por tanto, en el presente caso cualquier prueba, incluso el menor indicio, sobre la que sustentar el error que se afirma el motivo debe ser desestimado, y con él, el recurso de casación.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101-54/2.014, que ha sido interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Onesimo , contra la Sentencia de 24 de Junio de 2.014, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatoria nº 11/21/13 , por la que se condenó al citado soldado a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que se confirma íntegramente por ser ajustada a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
