En los últimos años hemos sido testigos de la aparición de multitud de herramientas tecnológicas en el sector legal.
Tanto las support legaltech, que ayudan a los abogados y despachos en su trabajo diario, como las sectorial legaltech, que están enfocadas a un área o proceso concreto del Derecho, tienen un elemento común que es origen de muchos problemas a la hora de implementar estas herramientas en la operativa diaria de los abogados: la validez de su sistema de firma electrónica. Concretamente, el problema viene porque existen distintas categorías de firma- la manuscrita y la electrónica- y distintos sub-tipos como, en el caso de la electrónica, la firma electrónica simple, la avanzada y la reconocida.
Descartando la firma manuscrita, ya que ésta no se emplea en la mayoría de las herramientas que podemos encontrar en el mercado de las legaltech, nos encontramos con que muchas otras herramientas no permiten la firma de documentación o la identificación del usuario a través de un sistema que tenga la misma fuerza que la firma manuscrita y la firma electrónica reconocida (que tiene la misma fuerza probatoria que la manuscrita). Esto podría suponer un obstáculo para la implantación de numerosas legaltech, bien porque los clientes o usuarios de estas demandan medidas de identificación o de firma reforzadas o bien porque la misma ley impone el uso de una determinada firma y eso en sí mismo supone un obstáculo.
La principal diferencia entre la firma electrónica reconocida y las demás firmas electrónicas radica en su fuerza probatoria (tendrá el mismo valor que la manuscrita) y en sus características técnicas (debe basarse en un certificado reconocido- como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre- y generarse mediante un dispositivo seguro de creación de firma). Por otro lado, la diferencia entre la firma electrónica avanzada y las demás firmas electrónicas es que aquélla debe, además de identificar al firmante, detectar “cualquier cambio ulterior en los datos firmados”- es el caso de la firma de un documento PDF con un certificado no reconocido, como los emitidos por los sistemas operativos de distintos ordenadores, Adobe, etcétera-. Es decir, esta última está pensada, sobre todo, para firma de documentación y no tanto para cualquier clase de identificación; por ejemplo, la identificación para entrar en la sede electrónica de la Agencia Tributaria, donde no se está firmando un documento, pero sí identificándose para acceder a la sede.
La firma electrónica simple: plenamente válida
Finalmente, encontramos la última categoría de firma electrónica, conocida comúnmente como firma electrónica “simple”, que es aquella que no es ni avanzada ni reconocida. El Reglamento (UE) Nº 910/2014 (eIDAS) y nuestra Ley 59/2003 de firma electrónica la definen como “el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”. En cristiano, esto significa que cualquier garabato hecho por una persona con el dedo, un clic en una casilla junto al resto de sus datos de identificación, su huella dactilar e incluso un signo distinto al de su firma oficial (la del DNI/NIE/Pasaporte), podrían ser considerados firmas electrónicas simples.
Lo interesante- y que parece que muchos no conocen- es que la Ley indica que no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida. Es decir, la identificación con firma electrónica simple o avanzada tiene plena validez legal y muchas veces no es necesario acudir a sistemas de firma electrónica reconocida. Este hecho debería tenerse en cuenta ya que sólo hay 11,5 millones de españoles con algún tipo de certificado de firma electrónica, lo que representa algo menos de un cuarto de la población española. Se hace necesario, por tanto, confiar en el uso de la firma electrónica simple o avanzada, que no requieren que el usuario disponga de un certificado electrónico, eDNI, etc, y que tiene una validez jurídica ostensible (salvo la carga de la prueba en juicio, ya que en caso de impugnarse la validez de una firma electrónica reconocida en juicio, quien impugna debe probar la falsedad. Esto ocurre a la inversa con la firma electrónica simple o avanzada). Esto, o digitalizar a toda la población obligándola a obtener la firma electrónica reconocida, lo cual es impensable y llevaría años.
Casos en los que no se requiere firma electrónica reconocida
Además, en muy pocas ocasiones se exige legalmente la firma electrónica reconocida, salvo para la mayoría de las comunicaciones con la Administración Pública. Incluso la UE es quien fomenta el uso de la firma electrónica avanzada, que aporta igualmente mucha seguridad, ya que no es difícil demostrar con elementos externos- además de la propia firma-, como correos electrónicos, sms, datos identificativos, fecha y hora de la firma, la IP, etc., que confirmen que fue el presunto firmante quien firmó o se identificó en ese caso concreto.
En este sentido, es plenamente válido firmar o identificarse sin necesidad de firma electrónica reconocida en los siguientes ámbitos:
Contratación privada
Se trata del caso más claro, ya que (i) los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y (ii) los contratantes pueden pactar lo que estimen conveniente, incluida la forma de contratación (en contratación con consumidores tampoco se exige la firma electrónica reconocida). Existen multitud de herramientas que ofrecen la posibilidad de firmar documentos electrónicamente de esta forma, lo cual supone también un ahorro para los contratantes, ya que en ocasiones las firmas electrónicas reconocidas tienen un coste elevado.
Ámbito societario
En el ámbito societario (relaciones socios-sociedad y viceversa) ya no es obligatorio el correo certificado ni el certificado electrónico para la mayoría de procedimientos y comunicaciones societarios. Así, por ejemplo, la convocatoria de la Junta de socios o del Consejo ya puede hacerse por correo electrónico sin necesidad de acuse de recibo (RDGRN de 19 julio 2019), o la emisión de votos o las delegaciones de voto pueden llevarse a cabo, por ejemplo, entrando en el área interna de socios (si la hubiera) con un simple usuario y contraseña y remitiendo digitalmente el voto al órgano de administración, sin necesidad de firma electrónica reconocida (RDGRN de 25 abril de 2017).
En definitiva, los creadores de herramientas, legaltech o de cualquier otro ámbito, deben adecuar las mismas y sus sistemas de firma, identificación y acceso a la legalidad vigente y a las características de los clientes potenciales e, igualmente, los potenciales clientes deben tener conocimiento del grado de validez de estos sistemas, ya que en ocasiones hay un gran desconocimiento que dificulta la implantación de estas herramientas.
