Aunque los Smart Contracts adquirieron en relevancia con el auge del Bitcoin, el blockchain y otras DTL, la idea original se remonta a 1994, cuando su creador, Nick Szabo, los describió por primera vez como “un algoritmo de transacción computarizado, que ejecuta los términos del contrato». Pero esta definición apenas puede captar la diferencia de los Smart contracts con respecto a otros mecanismos ya implementados de ejecución automatizada.
Dejando a un lado la máquina expendedora o ‘vending machine’ que Szabo utilizó para ilustrar los Smart contracts, él mismo se refirió al Intercambio Electrónico de Datos (EDI) como precursor de los Smart contracts, cuyo origen se remonta a 1969 y que aun hoy es la herramienta fundamental en la logística y la cadena de suministro. El EDI consiste en el intercambio electrónico de datos estructurados procesables por máquina, que han sido formateados de acuerdo a estándares acordados y que pueden ser transmitidos directamente entre diferentes sistemas informáticos con la ayuda de interfaces de telecomunicación.
El EDI no es un acuerdo en si mismo, sino que constituye un medio para que las partes de un contrato se comuniquen digitalmente de forma automática y sin intervención humana. El EDI planteó ciertos retos para el derecho contractual en relación con cuestiones como la responsabilidad por mensajes incorrectos, el incumplimiento de las normas, la seguridad de los datos o la fecha efectiva de transmisión. Algunas de estas cuestiones pueden ser compartidas con los Smart contracts, y hasta cierto punto el EDI puede parecerse a ellos, pero mientras que los primeros están pensados para ser acuerdos en sí mismos, los acuerdos EDI son simplemente un soporte eficiente del intercambio de ciertos documentos comerciales que apoyan el propio acuerdo, a saber: orden de compra, acuse de recibo de la orden de compra, aviso anticipado de envío, acuse de recibo funcional y factura.
El EDI necesita un acuerdo marco entre las partes que contenga aspectos legales y normas y procedimientos. Uno de los puntos de este marco contractual específico es el acuerdo entre las partes para utilizar el EDI como medio de comunicación, y en ese caso, los mensajes de EDI serán instrumentales para crear obligaciones legales vinculantes y ejecutables, si se cumplen con el tiempo, el lugar y otras circunstancias acordadas por las partes en el acuerdo marco. Los acuerdos EDI son similares a los Smart contracts en el sentido de que son digitales y funcionan automáticamente y sin intervención humana, pero su alcance se limita a la fase contractual de comunicación entre las partes.
Aunque algunos apuntan al EDI como origen del comercio electrónico, fue en 1994 cuando Phil Brandenberg y Dan Kohn realizaron la primera transacción de comercio electrónico entre personas corrientes. Pero no fue hasta 1998 cuando la Organización Mundial del Comercio definió por primera vez el comercio electrónico como «la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos». A pesar de su forma digital, los acuerdos de comercio electrónico están escritos en lenguaje natural, y su ejecución sigue dependiendo de los humanos, en contraposición a los Smart Contracts que están escritos en código, y se ejecutan de forma automatizada. Son relevantes como antecedentes de los Smart Contracts porque impactaron en el derecho contractual en cuestiones como su vocación transfronteriza o las reglas de aceptación.
Nacidos en el contexto del comercio digital, Ian Grigg y Gary Howland introdujeron por primera vez la idea de los Contratos Ricardianos en 1996, pero han ganado relevancia en paralelo a los Smart Contracts, de los que se consideran complemento pues podrían salvar la brecha entre la prosa legal de los contratos y los contratos ejecutables automáticamente. Un contrato digital que define los términos y condiciones de una interacción, entre dos o más partes, que está firmado y verificado criptográficamente, y que es legible tanto para los humanos como para las máquinas. La principal diferencia es que, mientras que el Smart Contract es autoejecutable, inmutable, autoverificable y no requiere la participación de intermediarios para su ejecución, en los contratos ricardianos se registran todos los detalles del acuerdo de forma legible por la máquina para ejecutarlo posteriormente si fuera necesario.
Otro intento de superponer el derecho y el software se encuentra en el trabajo de Harry Surden. Publicado en 2012, su documento «Computable Contracts» introduce un enfoque diferente de la representación de las obligaciones contractuales como datos informáticos. En sus contratos, en lugar de traducir los términos contractuales en lenguaje escrito a código informático, sugiere que las partes contratantes expresen los términos directamente como datos que puedan ser procesados por un sistema informático. Se trata de un paso más, más cercano a los contratos inteligentes, porque en ambos casos los acuerdos también son ejecutados automáticamente por el ordenador. Werbach y Cornell dicen que la principal diferencia entre los contratos inteligentes y los contratos computables está relacionada con la auto-ejecución de los Smart contracts, que no puede detenerse y es irreversible.
Por último, Lauren Scholz acuñó el término «contrato algorítmico» en 2017. Describe los contratos algorítmicos como «contratos en los que un algoritmo determina los derechos y las responsabilidades de una de las partes, actuando como un rellenador de huecos o un negociador para la empresa en el proceso de formación del contrato». Al compararlos con los «Smart contract» dice que este se refiere al software, mientras que «contrato algorítmico» se refiere al acuerdo. Un contrato algorítmico es un contrato legalmente exigible formado por un algoritmo. Lo que se puede prever es que los contratos algorítmicos pueden desempeñar un papel activo, o incluso protagonista, en la fase de formación de los Smart Contracts y que, por tanto, deben tenerse en cuenta a la hora de analizar las implicaciones legales de los mismos.
Dejando a un lado la controvertida naturaleza contractual de la máquina expendedora, es evidente que ha habido intentos de codificar los contratos desde antes incluso de la generalización de Internet. Desde el EDI, pasando por los contratos algorítmicos, los contratos ricardianos y los contratos computacionales, la tendencia es hacer que los ordenadores sean capaces de entender y, por tanto, también de ejecutar contratos, y que debemos dotarlos del marco jurídico adecuado. El comercio electrónico y los algoritmos ya han puesto de manifiesto la capacidad de adaptación del sistema jurídico a las nuevas formas de contratación y, a su vez, sirven de advertencia sobre los problemas que hay que vigilar. Mientras que los beneficios de la ambigüedad de los contratos han sido ampliamente destacados, varias de las técnicas que hemos analizado para la codificación de los contratos podrían incorporarse a los Smart Contracts, como una alternativa a la complejidad del procesamiento del lenguaje natural.
