El 9 de noviembre, el sindicato SAG-AFTRA que representa 160.000 actores, periodistas, broadcasters, editores y escritores en Estados Unidos y ACTRA su par hermanada en Canadá, levantaron una huelga de casi un año contra las réplicas mediante inteligencia artificial no consensuadas de las imágenes de sus afiliados para su uso comercial. Durante todo este año las consultas fueron muy variadas, porque hasta los dobles y acróbatas eran obligados a escanear sus imágenes en los castings, antes de ser elegidos, para las producciones en Hollywood y en Vancouver. Y según comentaban, si no lo hacían, eran descartados de la selección.
Los artistas canadienses de la costa oeste dependen casi completamente de las producciones estadounidenses que se trasladan hasta Vancouver para filmar con menores costos, fundamentalmente debido a una diferencia de tipo de cambio monetaria 30% menor.
Las consultas disciernen entre una eventual violación de los derechos humanos hasta negociaciones contractuales sobre el valor publicitario de la imagen de un artista reconocido. Pero los regímenes jurídicos que regulan esta cuestión en Canadá y en los Estados Unidos son muy diferentes dejando un amplio margen para la negociación contractual.
¿Qué son las réplicas digitales? Desde un enfoque jurídico, la réplica digital es la creación artificial de una imagen o voz de un actor. Existen dos tipos comunes bien distinguidos, según se trate de una relación de empleo o de un contrato no laboral y una tercera categoría más elaborada contractualmente para crear una réplica consensuadamente con el artista. La primera, dentro del marco de una relación de empleo en una producción mediática, publicada en cualquier soporte (film o streaming por ejemplo) requiere la información para el consentimiento del artista empleado y que hoy indebidamente se infiere, por ejemplo, del escaneo de su imagen. La segunda, es creada sin la participación del artista en un film, streaming o programa de TV o radio y no es necesario que el artista trabaje en dicha obra, sino que se usa su réplica digital independientemente. En estos dos tipos el productor genera la réplica sin intervención del artista. La tercera, representa un contrato más detallado porque regula la creación y la producción paso a paso con la participación directa el artista quién controla la obra de su réplica digital. En suma, la réplica digital es una nueva imagen o voz creados sobre una imagen o voz reales de un artista.
En Hollywood se protege la propiedad de las imágenes…En Hollywood, la regulación californiana de los derechos publicitarios sobre la imagen está contenida en una norma expresa del código civil del estado; el artículo 3344 que protege a un individuo contra el uso no autorizado de su nombre, voz, firma, fotografía y parecido.
El término “voz”, de acuerdo con el fallo Midler v. Ford de 1988 decidido por la 9na circunscripción, no se aplica a las imitaciones sino a la voz actual de una persona. El término “fotografía”, incluye todas las imágenes de una persona que puedan ser razonablemente identificadas o escaneadas (leídas). No obstante, las imágenes en la vía pública o en eventos deportivos son considerados “fotografías colectivas o grupales” y la norma no las protege por no tratarse de imágenes individuales.
El término “parecido”, es el más complejo para definir. La jurisprudencia aplicó inicialmente el mismo test que para las fotografías (imágenes razonablemente identificadas), pero luego especificó que los dibujos pueden ser parecidos a la imagen de una persona, que la imagen de un robot suficientemente detallada puede tambien parecerse a algún individuo (Went vs.Host Intern, 1997) y fue sucesivamente avanzando hacia variaciones de “parecidos menos evidentes”. El código civil californiano remunera el uso publicitario de la imagen en productos, mercaderías, bienes o servicios con el propósito de vender sin el consentimiento del titular de la misma.
Las cortes analizan tres etapas de análisis, el conocimiento de que la identidad del titular de la imagen es conocida, el uso comercial de la imagen y la conexión directa entre el uso y el objetivo comercial. Con algunas excepciones, el derecho publicitario sobre la imagen perdura como un copyright, por 70 años después de la muerte del individuo.
Además de la norma positiva, existe un derecho consensuado de common-law que depende de cuatro requisitos: la identidad del titular, la apropiación de su imagen con fines comerciales, la falta de consentimiento y el perjuicio. Los reclamos (legal y de common-law) son acumulables y los daños reparables no se limitan al perjuicio financiero sufrido sino que se extienden al valor futuro de la publicidad, considerando los sentimientos y tranquilidad del titular de la imagen utilizada sin su consentimiento.
…mientras, en Vancouver sólo se cuida la privacidad del dueño de la imagen real. En Vancouver, el “Hollywood” canadiense de la hermosa provincia de la Columbia Británica, el enfoque del derecho publicitario de la imagen se encuadra inocentemente como si fuera una apropiación de la personalidad de un individuo. El artista puede verse comprometido ya sea por el incumplimiento de un contrato implícito para el uso de su imagen o por una violación a su copyright o marca o por sufrir una difamación o por el delito civil de “passing off” que se configura con la competencia deseal, marketing deceptivo o falsa representación con el uso de su imagen. La ley provincial que protege la privacidad reconoce que la apropiación de la personalidad de un individuo, en este caso de la imagen de un artista, constituye una invasión a su intimidad. Se genera una responsabilidad extracontractual específica o un incumplimiento de un contrato implícito, inventado por la ley, acerca del uso indebido de esa imagen.
Otras provincias canadienses ni siquiera reconocen esta regla y exigen un análisis de los hechos más profundo y casuístico para determinar la existencia de una violacion a la privacidad por el uso de la imagen ajena. La interpretación jurisprudencial lleva a confusiones como el caso Krouse v.Chrysler en donde la empresa de autos usó la imagen de un jugador de fútbol para promocionar sus autos y se defendió satisfactoriamente probando que promocionaba sus autos vinculándolos genéricamente al deporte y no al jugador. En otro caso diferente, Athans v. Canadian Adventure Camps, donde usó la imagen de un esquiador náutico profesional, la corte reconoció el uso de la misma para fines comerciales apropiándose la personalidad de Athans, diferenciádolo de una simple violación de copyrights o de una marca. En todos los casos lo más importante es determinar si el demandante, dueño de la imagen, es identificable, si la apropiación es intencional, genera ganancias al infractor demandado y si el actor ha sufrido algún perjuicio. En Canadá los derechos derivados de la privacidad no son heredables, de modo que los derechos publicitarios no siguen el mismo principio que los copyrights.
Para negociación del consentimiento para crear una réplica digital… Siguiendo el acuerdo colectivo alcanzado hay que distinguir dos etapas: primero el escaneo de la imagen digital del artista y luego la creación de su réplica digital.
Cuando se le requiere el escaneo de su imagen a un artista, es necesaria una notificación previa de 48 horas antes de comenzar a manipularla. Si ese plazo es muy largo, porque a veces las producciones son urgentes, entonces el consentimiento escrito debe ser al momento de contratar y antes de empezar a editarla.
El consentimiento del escaneo debe ser con firma individual en el texto, no puede quedar oculto en el contrato del artista, sino que debe ser resaltado en letras mayúsculas y escritas, aclarando la remuneración independiente de ese derecho de imagen y del tiempo requerido para la producción de la república, así como el plazo de concesión del derecho y una descripción del uso estipulado de la réplica digital.
Por principio general y en el marco laboral, el convenio establece mediodía de paga extraordinaria cuando el productor debe acomodar la agenda de producción, un día completo por cada día extraordinario que requiera la creación de la réplica y/o el escaneo. Si la remuneración del artista por la creación de su réplica digital es embutida en la remuneración general del contrato, lo que se conoce como “Schedule F”, es necesario demostrar su aceptación expresa de dichos términos y anexo.
En cambio, la creación de la réplica durante el periodo estipulado como “garantía del artista”, que representa el tiempo ofrecido para salvar detalles de filmación, no genera un pago de una diária extraordinaria.
….se requiere una expertise contractual para definir el uso de réplicas digitales. Tomando en cuenta elementos extraídos de los principios jurídicos comentados, la relevancia material del uso de réplicas digitales depende del reconocimiento mediático de la imagen del artista. Si bien la creación de todos los tipos de réplica, sean sonidos o imágenes, exige contractualmente el consentimiento informado del propietario de la imagen real, hay principios más específicos que imponen mayor detalle en la preparación del contrato.
La regla general es la de establecer en el contrato con claridad una descripción detallada del tipo de réplica digital que se pretende crear y del uso asignado. En el supuesto de fallecimiento del artista, debe definirse por lo menos en Hollywood si ese consentimiento subsiste o si se extingue. En lo particular, el contrato debe suponer proyectos específicos de replicación digital, ya definidos, dado que el consentimiento- debe establecerse- se presumirá limitado a ellos y no ampliado a posibles creaciones o usos futuros aún no conocidos. No se trata de una cesión general de derechos de imagen sino de un consentimiento para la creación digital de una réplica de una imagen que en sí misma puede ser considerada una obra nueva a la luz del derecho de los copyrights.
El consentimiento dado para la elaboración de una réplica digital creada por ejemplo con inteligencia artificial no puede aplicarse a nuevos proyectos. Cada nuevo uso requiere un nuevo consentimiento previo. En California para las réplicas digitales independientes, aquellas creadas fuera de la relación de empleo en producciones, el uso también se encuentra limitado por la Primera Enmienda de la Constitución (freedom of speech) prohibiendose que la réplica que genere criticismo, docudrama, sátira, parodia o que afecte la historia o algún trabajo biográfico.
La compensación por las réplicas digitales. La industria de las réplicas por inteligencia artificial representa un negocio inmenso de más de un billón de dolares que puede llevar a creaciones sucesivas que pierdan su vínculo con la réplica inicial. En el caso del contrato de empleo en una producción mediática, si la réplica es utilizada en la misma obra en cuyo contrato fuera consentida y en buena fe, el productor debe estimar el tiempo que el artista hubiera utilizado para actuar lo mismo que hace su réplica y pagarlo.
Se trata de una equiparación a la misma remuneración que el artista hubiera recibido por hacer personalmente esa parte de la obra, aunque en la realidad fuera imposible hacerlo fisicamente. Asimismo, el artista empleado tendrá derecho a un residual para el caso de que se determine que todo será realizado por la réplica descartandose las partes cumplidas personalmente. Desde una optica remuneratoria, la realización y utilización de réplica digital del artista es equiparada a su trabajo personal.
A pesar de ello, la convención colectiva entiende que no habrá compensación si el uso de la réplica digital cubre en la misma obra, durante el mismo tiempo e idéntico tipo de trabajo que el ya cumplido y remunerado en persona. Es un tema muy sensible puesto que favorece la sustitución de la imagen humana por la imagen de su réplica digital.Si la réplica digital en cambio es usada en otra producción, la compensación será negociable. Aquí aparecen los problemas de diferencia de poder de negociación de raíz laboral.
Las alteracionesdigitales representan una evolución de las réplicas, normalmente usadas para otras obras y producciones, como el caso de videojuegos, e imponen una forma específica de negociación y de compensación. No se trata del caso de un “fix it in post” que es precisamente el derecho a editar imágenes en post-producción para retirarlas o cambiarlas cosméticamente o reducciones de sonidos, de velocidad y tiempo de movimiento, ajustes de diálogo o narraciones. Todo lo que escape a esta excepción requiere ser negociado en particular, salvo el caso de los artistas de reparto, que autorizan a corregir o reparar sus movimientos faciales o adicionarles diálogos.
¿Qué estamos viendo y oyendo? Cuando una réplica digital ha sido generada totalmente con inteligencia artificial, inclusive partiendo de un artista de reparto para usarla cumpliendo un rol protagónico, debe priorizarse la posibilidad de que la obra sea interpretada por su artista humano en la medida de lo posible. Esta es una cláusula crucial en los contratos que pretendan generar “réplicas sintéticas” que se parezcan a artistas más o menos conocidos sin su participación en la creación.
Estos contratos modernos del mundo del digital media aportan la dinámica de una tensión entre el artista y la inteligencia artificial. Su técnica evoluciona diariamente y viaja discretamente en los distintos medios de comunicación precisamente porque las imágenes producidas con inteligencia artificial son difíciles de detectar y porque ya no podemos continuar creyendo en lo que vemos ni en lo que oímos.
