Richard A. Posner, el célebre juez, profesor universitario y pionero del análisis económico del derecho, publicó en 2008 un libro francamente recomendable: Cómo piensan los jueces. Posner perfora la esencia del oficio: el buen abogado conoce la ley, el muy bueno, además, conoce al juez. Haré algunas reflexiones posnerianas al hilo de la reciente decisión del Tribunal Supremo de acumulación de recursos contencioso-administrativos sobre el céntimo sanitario.
También recientemente, el Supremo se pronunció sobre la acumulación de acciones en materia civil en un caso de litigación financiera (participaciones preferentes y otros productos estructurados), mediante la Sentencia 564/2015, de 1 de octubre http://bit.ly/1HGur7I
El Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo http://bit.ly/1lrRUz1, dictado sobre la base del art. 37.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, acuerda la creación de una Sección especial para la tramitación y resolución de los miles de recursos presentados contra las desestimaciones en vía administrativa de las devoluciones del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Hidrocarburos, a raíz de la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 (véase: http://bit.ly/1QTweJa), así como la designación de ocho recursos denominados preferentes o testigos. De este modo, el Supremo -competente en primera y única instancia- busca el efecto propio de la acumulación de recursos y, en su caso, de procedimientos: unificar trámites procesales, resolver coherentemente para evitar resoluciones contradictorias sobre el fondo y dejar claras las trazas de su posición. Llamémosle economía procesal o, simplemente, economía. Por este motivo, me parece muy pertinente hacer una breve aplicación del análisis económico al rechazo generalizado de la acumulación por los órganos de lo contencioso-administrativo. Advierto no que soy ni el primero, ni el único, ni -mucho menos- el más cualificado en plantear el análisis económico del comportamiento procesal de los órganos jurisdiccionales: me remito a los estudios publicados por G. Doménech Pascual http://bit.ly/1N15hNC
La retribución salarial de los jueces y magistrados tiene un componente variable que está en función del número de procedimientos resueltos y otro tanto hay que decir a efectos de inspección por el Consejo General del Poder Judicial. La cantidad importa, y mucho, tanto para el palo como para la zanahoria. Pero en el contencioso-administrativo se da una peculiaridad: la potencial pluralidad, cuando no multitud, de interesados en relación con un mismo acto administrativo o reglamento. Esto haría por sí solo de la acumulación una técnica estrella o, al menos, notoriamente visible en el panorama contencioso-administrativo, de ahí lo sorprendente de su condición de espectro, alucinación o aparición fantasmagórica. La razón que se me antoja, además de otras que enseguida menciono, es el citado régimen retributivo, por los incentivos que traslada a los jueces para seguir conductas ajenas al sentido y requerimientos propios del proceso contencioso-administrativo, que suelen denominarse de selección adversa. En efecto, a un juez o magistrado le resulta ventajoso en términos salariales tener un elevado número de procedimientos con un contenido similar, ya que esto le permite alcanzar economías de escala, o sea, costes marginales decrecientes: cuantos más asuntos parecidos, menos esfuerzo supone tramitar un procedimiento y dictar una sentencia adicionales, con el consiguiente incremento de sus rendimientos marginales (la retribución variable). Pero claro, no todos los recursos contra un mismo acto o reglamento son turnados al mismo órgano jurisdiccional. Aquí hace aparición el comportamiento racional del grupo: entre los bomberos no nos pisamos las mangueras; por eso, no sólo es casi impensable que se acuerde de oficio una acumulación, sino que las peticiones de acumulación a instancia de parte son sistemáticamente denegadas, vayamos a estropearnos los números.
Puede que detrás de este secuestro jurisdiccional de la acumulación haya un rechazo de las class-actions o litigación colectiva. Si nos fijamos, la falsilla del art. 37 de la Ley 29/1998, invocado por el Supremo en nuestro caso de referencia, cuadra a la perfección con esta estructura procesal anglosajona: la designación por el órgano jurisdiccional de un leading plaintiff (litigante principal) o de varios, para identificar un caso o casos de referencia, pero sin impedir que cada demandante o recurrente tenga su propia representación y defensa y, en su caso, siga un curso argumental propio. Esta técnica procesal podría dar lugar, con un cierto rodaje, a estrategias procesales no sólo legítimas, sino plenamente conformes con la justicia y la eficiencia en la gestión de recursos escasos, concretamente a que la impugnación se organice inicialmente de manera colectiva y se instrumente a través de un único recurso y una única línea de litigación, a la que puedan sumarse otros recurrentes, si así lo desean y resulta legalmente congruente.
La reluctancia de los órganos de lo contencioso-administrativo llega a la imposición de desacumulaciones en procedimientos separados de recursos contra resoluciones recaídas en un mismo procedimiento administrativo que aglutinó a todos y cada uno de los interesados. Y aquí es donde me brota la principal desconexión mental con el tan manido argumento del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, o sea, que los jueces y tribunales de este orden deben limitarse a fiscalizar lo resuelto por la Administración y tal y como ella lo ha resuelto. Es posible que, si me permiten remedar una expresión de Quadra-Salcedo, estemos aquí en presencia de un auténtico Godot, o sea, una nueva forma de resiliencia a través del absurdo. Menos mal que el Tribunal Constitucional, en alguna ocasión esporádica (véase la Sentencia 8/2014, de 27 de enero: http://bit.ly/1NHadgx), ha censurado en vía de recurso de amparo la falta de motivación de desacumulaciones acordadas cuando hay identidad de procedimiento administrativo y de causa de pedir -que debería invertir la carga de la justificación hacia el órgano jurisdiccional-, por el menoscabo notorio del derecho a la tutela judicial efectiva que provoca el incremento exponencial de los costes de litigación.
Podríamos pensar que los órganos de lo contencioso-administrativo sienten el temor de asumir demasiado poder, al decidir de un solo golpe por una gran cantidad de interesados. Se ha instalado la idea de que el Poder Judicial no puede dejar en ningún caso de ser difuso, como decía Otto Bachof, no sólo en cuanto a los sujetos que lo ejercen -cada juez o tribunal por separado-, sino a quienes piden justicia. Si prescindimos del miedo atávico que acabo de mencionar, tan fomentado por el establishment político, la justificación económica del comportamiento judicial en el contencioso-administrativo respecto de la acumulación y, de forma indirecta, de las class actions parece bastante plausible y dotada de racionalidad. Quién se lo iba a decir a sus señorías cuando aprobaron las oposiciones.
