Recientemente, nuestro alto tribunal ha establecido el criterio común a tener en cuenta para decidir la expulsión de extranjeros en España.
Para realizar un análisis adecuado, conviene partir, por una parte, por la normativa aplicable para luego ir conociendo la evolución de los pronunciamientos jurisprudenciales tanto del Tribunal de Justicia Europea como de nuestros tribunales nacionales adoptados hasta llegar a esta más que relevante sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 17 de marzo de 2021 (rec.2870/2020): respondiendo una cuestión casacional, establece el criterio común tan importante y demandado en esta materia.
Es importante puntualizar que en los últimos meses ya han tenido lugar distintos pronunciamientos judiciales que han venido a confirmar que la regla general en caso de encontrarse un ciudadano extranjero en situación irregular en territorio nacional no será la de la expulsión del mismo, sino que esta sanción solo procederá en el caso de que concurran circunstancias agravantes, extremo que finalmente confirma la mencionada sentencia del Tribunal Supremo.
Normativa europea y española aplicable
A nivel de normativa, debemos destacar que partimos, por un lado, del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Este artículo tipifica como infracción muy grave el “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Asimismo, el artículo 57 del mismo cuerpo legal, establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del mencionado artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
Por su parte, en el marco comunitario es de aplicación la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que prevé como sanción ante la estancia irregular de un extranjero en los estado miembros una decisión de retorno con plazo de salida voluntaria y el retorno forzoso y expulsión en caso de que no se cumpla esta orden de salida voluntaria.
Aplicación de la Directiva en relación con nuestro ordenamiento estatal
Respecto a la interpretación sobre la aplicabilidad por parte de las autoridades españolas de la Directiva, se pronunció una sentencia del TJUE, de 23 de abril de 2015 dictada a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Sala del TSJ del País Vasco y la STS de 12 de junio de 2018, estableciendo como regla el retorno del extranjero y la posibilidad de aplicar la esta solución de acuerdo con esta Directiva.
Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta), de 8 de octubre de 2020, resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha sobre la aplicación de la Directiva 2008/115.
Según la sentencia, la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional imponga, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, o bien una sanción de multa o bien la expulsión (teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes adicionales a la situación irregular) la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
Ante la relevancia de esta Sentencia, y para determinar sus efectos, se elaboró la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020 por parte del Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía).
La citada instrucción dispone que, en estos casos, cuando se proponga sanción de expulsión, se deberá motivar en el propio expediente sancionador dicha propuesta en base a un criterio de proporcionalidad y a los hechos que configuran la infracción, tal como exige el ya citado artículo 57.1 de la misma Ley Orgánica.
A tal efecto, y a modo de ejemplo, se consideran elementos negativos, que motivan la propuesta de una sanción de expulsión, los siguientes: (sin perjuicio de que la unidad instructora considere, alternativamente, otros elementos concurrentes que, a su juicio, puedan motivar dicha propuesta):
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.
- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y documentación.
- El incumplimiento de una salida obligatoria.
- Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español , determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje .
El criterio marcado por el Tribunal Supremo
Ante la citada sentencia del TJUE, nuestro Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2021, responde a la siguiente cuestión de interés casacional estableciendo un criterio unificado, que es determinar el alcance de la sentencia TJUE 8-10-20, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art.53.1.a de la LO 4/2000 o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
La sentencia fija la siguiente doctrina casacional:
1. Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
2. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
3. Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
Por otra parte, la sentencia reconoce la dificultad para determinar cuáles podrían ser esos agravantes, señalando entre otros:
- Los recogidos en la instrucción del Ministerio del Interior antes mencionada.
- El hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión.
- La previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno”
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria,
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia.
- encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado o de la que pudiera determinarse su forma de entrada en territorio español.
De esta forma, el Tribunal Supremo establece un criterio en materia de expulsiones de extranjeros en España y acaba con las dudas existentes respecto a la armonización de la ley de extranjería española y la Directiva europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
