A esta nueva realidad han venido respondiendo, desde el Derecho, los ordenamientos europeos, sobre todo, desde la Directiva 01/29/CE de 22 de mayo de 2001, que nos dejó como consecuencia las modificaciones más recientes -y polémicas- en nuestra Ley de Propiedad Intelectual, y, a la par, desde la Filosofía, los movimientos sociales que, con igual polémica, preconizan una cierta "función social" de la Propiedad Intelectual.
Existe un debate europeo que se cuestiona, desde la Filosofía y el Derecho, el modelo de protección que los derechos de Propiedad Intelectual han de tener en la era digital. La democratización tecnológica y el acceso a las redes de telecomunicaciones, especialmente Internet, han supuesto un cambio de paradigma en la producción y distribución de bienes culturales, a la par que una relativa pérdida de control por parte de los titulares y gestores de esos derechos.
Un nuevo impulso en la pretendida adaptación de las leyes a la realidad se está desarrollando en estos momentos. En España está abierta en las Cortes una Subcomisión parlamentaria para tratar el objetivo, alcance y condiciones en las que debe llevarse a cabo la nueva reforma de nuestra Ley de Propiedad Intelectual.
En Francia el calendario legislativo está mucho más avanzado y ya está en la Assamblee Nationale un nuevo texto articulado de la llamada "Loi Hadopi", en su nueva versión, tras la reciente censura del Conseil Constitutionnel francés ejercida sobre algunos de sus artículos.
Es precisamente el alcance de estas reformas lo que en este momento preocupa a los que sostenemos que los nuevos paradigmas en esta materia deben ser abordados con realismo, imaginación, y, sobre todo, sopesando bien los intereses en juego, a fin de evitar excesos legislativos y, sobre todo, ineficacia práctica. En este sentido, y, teniendo en cuenta el ejemplo francés, no podemos dejar de advertir de los peligros que una regulación inadecuada puede acarrear a nuestro sistema de libertades públicas.
Vigilancia administrativa y ámbito penal.
El acento que el proyecto francés pone sobre la "protección penal" de los derechos de propiedad intelectual haciéndolo descansar, de manera principal, sobre un entramado administrativo creado "ad hoc", -la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet (Hadopi)- se hace, a nuestro juicio, sin las suficientes garantías procesales y sustantivas.
Además, la actividad administrativa de control y vigilancia de descargas, lo que ha venido en llamarse "respuesta gradual", asignada a la Haute Autorité supone una injerencia manifiesta en el ámbito de la privacidad y el secreto de las comunicaciones.
La asimilación que el Code Penal francés hace de las descargas ilegales con el delito de falsificación, y la falta de la necesaria concurrencia de la figura del "ánimo de lucro" típica de nuestro ordenamiento (art. 270.1 CP), supone, de facto, desbordar los límites del principio de intervención mínima del derecho penal.
Aun así, el problema se plantea de verdad a la hora de establecer el tipo de procedimiento aplicable. Así, el proyecto francés modifica el Code Pénal para incluir las descargas ilícitas de ficheros en lo que allí se conoce como "procedure simplifié" o procedimiento simplificado que equivale en derecho procesal español a lo contemplado en el art. 795 de nuestra ley procesal penal, pero , a nuestro juicio, sin las garantías formales y materiales de éste.
La ausencia de instrucción ni judicial ni policial deja en manos del juez (último inciso del art. 495.1 Code Penal) la aceptación de las pruebas presentadas por la Hadopi, que, recordemos, es un órgano administrativo, actuando ésta como una verdadera policía judicial. Todo ello cuando el límite de las penas contempladas alcanza los tres años de prisión y multa de 300.000€.
Doble pena y presunción de culpabilidad.
Otra de las peligrosas novedades incluidas en esta reforma francesa supone la instauración del sistema de doble pena, que aún llamándose complementaria, no deja de ser, a nuestro juicio, una revisión del principio de "non bis in idem".
Y es que la reforma del art. 335.7 del Code de la Propriérté Intellectuelle prevé la posibilidad de imponer la pena complementaria de la suspensión del acceso a internet por un plazo de hasta un año y la prohibición de contratar ese servicio por el mismo período con otro proveedor, cuando se constate la ausencia de medidas de seguridad en la conexión del infractor.
A nuestro juicio, esto supone la adición de medidas ajenas a la responsabilidad civil por el delito cometido -descarga ilegítima- siendo penas de distinto fundamento y distintos igualmente los bienes jurídicos a proteger, agravado todo ello con la afectación, ya señalada por el Conseil Constitutionell francés, que supone la desconexión a internet en el ámbito de la libertad de expresión, comunicación e incluso la participación democrática (Considérant nº 12).
Partiendo de la base que nos encontramos ante un procedimiento penal, y ante la ausencia de investigación judicial, el proyecto francés deja en manos del propio encausado la tarea de enervar las pruebas de cargo presentadas por la Hadopi al juez penal, instaurando, la inversión de la carga de la prueba en el ámbito penal, o cuando menos, una especie de responsabilidad objetiva por parte del internauta, que deberá probar que la descarga ha sido realizada por un tercero sin su consentimiento.
La base acusatoria de toda este procedimiento se basa en la comprobación de las direcciones IP (Internet Protocol). La fiabilidad de esta prueba está siendo cuestionada desde diversos frentes, baste recordar aquí la anécdota de la inclusión como demandado de una máquina de imprimir en una demanda en los EE.UU. por violación de derechos de propiedad intelectual.
El proceso penal requiere, por su propia naturaleza excepcional, la estricta observancia del principio de culpabilidad y la imputación de la conducta típica a un sujeto plenamente identificado. La titularidad de la conexión de acceso a internet e incluso la propiedad del ordenador, por sí sola no es, a nuestro juicio, prueba suficiente para determinar el sujeto culpable de la acción.
La aparición de tecnologías de "enmascaramiento" o anonimización de los datos de tráfico en internet es una realidad cada día más presente y será necesario para este tipo de modelos ir "más allá" en terrenos constitucionalmente resbaladizos a la hora de detectar a los infractores.
Afortunadamente, la Assamblee Nationale ha suavizado la previsión inicial de vigilancia de "cualquier forma de comunicación electrónica" prevista en el art. 335-7 del proyecto para dejar fuera de este los correos electrónicos, pero nada se dice, inquietantemente, de la mensajería instantánea ni de las comunicaciones de voz sobre IP (VoIP).
Bases para un futuro próximo.
Si lo que se pretende es la protección de unos legítimos derechos particulares, un somero juicio de proporcionalidad nos revela lo excesivo de este modelo represor penal. Como se ha señalado, la afectación a derechos constitucionales de forma poco justificada, constituye, en nuestra opinión, el escollo más importante con el que la protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual tropieza.
El modelo propuesto en Francia desborda, desde todos los puntos de vista, el objetivo que se pretende, invadiendo esferas más próximas a los sistemas de control social que a la protección de la cultura. No de otra forma cabe entender las consecuencias prácticas de la medida de cortar el acceso a internet a familias enteras, instituciones públicas o privadas, y la imposición de obligaciones concretas de seguridad en las comunicaciones privadas de los individuos.
Un modelo excesivamente represor, poco adaptado a unos usos sociales cambiantes, centrado en la vigilancia y el control, y, sobre todo, construido sobre un concepto anacrónico de la propiedad intelectual y su función social, deviene ineficaz cuando la realidad sobre la que actúa se desplaza rápidamente.
El reto -difícil, pero ineludible- para el legislador consiste en arbitrar soluciones adaptables a los cambios tecnológicos respetuosas con los derechos fundamentales. Esa debe ser, a nuestro juicio, la tarea fundamental de la Subcomisión parlamentaria que en las Cortes aborde este asunto.
El reto -más fácil, rentable y eficaz- para los titulares y gestores de derechos de propiedad intelectual es adaptarse a la cambiante realidad económica con el fomento de nuevos modelos de negocio que aprovechen las facilidades que la propia tecnología pone a su alcance.
Contrariamente a lo que se piensa, en Internet no impera la ley del "gratis total", tan sólo se han desplazado los recursos y la generación de valor añadido. Es precisamente del sector más directamente afectado, los autores y productores, a la luz de exitosas experiencias surgidas prercisamente de Internet, de donde deben partir las soluciones que, inadecuadamente a veces, se buscan sólo en el Derecho.
