Leo el artículo “Consentimiento y libertad sexual” de la Prof. García Arán, catedrática de Derecho Penal de la UA de Barcelona publicado en EL PAIS el 02.02.2023 con el que discrepo.
Suelo recurrir a la afirmación propia de gente lógica, me refiero a los matemáticos: “un problema mal planteado no tiene solución”. Solemos darle mil vueltas a un problema sin apreciar que está mal planteado; y, peor aún, le damos solución pese a la garantía estadística de su maldad obviando el juicioso consejo: “en la duda abstente”. Ese erróneo planteamiento nace muchas veces del error conceptual del significado de las palabras o de una incorrecta sintaxis. Por eso vengo proponiendo que en las Facultades de Derecho haya una asignatura de gramática
Hay violación si lo violado es un artículo de la ley, un secreto, una cerradura, un domicilio ajeno, con o sin escalo, etc. Si hay consentimiento no hay estafa, ni abuso de confianza, ni robo, ni secuestro. No hay violación sólo si abusamos sexualmente de otra persona, del latín “ab usare”, desde el «tocamiento subrepticio» hasta «lo que sea», ni, menos aún, sólo si se consuma en el coito con “sutilezas machistas” alegadas en sede judicial que producen vergüenza ajena.
Hay violación si se atropella la libertad ajena. Ese es la base de nuestro pacto común de convivencia. Y ello al margen del objeto de la violación que existe si se atropella la voluntad libremente deseada o consentida. Aclarar este concepto ayuda a un mejor análisis del delito de violación sexual. Se es víctima de violación si se sufre una estafa, un abuso de confianza, un robo, un secuestro, un abuso sobre el cuerpo ajeno acaba en un delito de daños o de violación sexual que es un daño específico, etc. La ley exigía a la víctima que demostrara que no había consentido o, al menos, que hubo falta de libertad para consentir. ¡Y nos parecía bien! La nueva norma es un progreso. Reside en exigir la prueba a quien ejerce su libertad en ejercicio de su “derecho”.
Dice el Cº Civil: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio” (art. 1254); y luego añade: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato” (art. 1262). ¿Debe el tendero demostrar que no consintió o quien tomó la manzana debe demostrar su derecho a tomarla?; ¿debe demostrar el tendero que hubo violencia para que haya violación de su libertad? La ley hasta ahora exigía a la mujer, tendero y manzana, demostrar que hubo violencia. ¿Machismo?
Para la ley la protección de la propiedad es sagrada; la de la mujer sobre ella misma no es sagrada ni laica, no existía. La ley contemplaba la eximente del marido que asesina al violador de su esposa; aun sin ella no fue violada porque consintió; aun si quiso, que es más que consentir. Para la ley la mujer era sólo una manzana que estaba protegida por ser propiedad ajena, no de ella misma. La mujer, alma y cuerpo, nunca tuvo la protección que hoy le reconoce esta norma que, permítanme presumir por última vez, fui el primero en reivindicar “sólo sí es sí” en estas mismas páginas aquel mismo año de la infausta sentencia de “la manada”. He visto estos días a cientos de mujeres manifestándose en contra de esa ley; una fuera bastante para sentir vergüenza. Me recordaron a los fariseos a los que Cristo reprochó “fijarse en el impuesto del comino y la menta y olvidar el reino de dios y su justicia”
La voluntad de consentir tiene que ser firme, clara y ostentosa y, no como antes pasaba con la resistencia, la tiene que demostrar quien la alega. Alega la autora que en vez de demostrar la violencia ahora la mujer tiene que demostrar la falta de consentimiento, pero se equivoca. La mujer ha dejado de ser manzana; ha “ascendido a tendera”. Esperemos que no tarde mucho en llegar a ser “persona”·con todos sus atributos; aún hay que modificar muchas leyes más.
Tampoco la prueba de existencia de heridas, hematomas, etc., lo es de violencia. El juego erótico permite violencia física y no sería una innovación un violento forcejeo en una consentida y loca relación aunque produzca deterioros físicos, ¡nunca psíquicos! Dominar o sentirse dominado puede producir un placer consentido. Recuerdo la frase que e atribuye al matador “El Gallo” cuando le presentaron a Ortega y Gasset diciendo que era un famoso filósofo: “hay gente p’a to”, y que la haya es maravilloso. Mantener relaciones sexuales en sitios insólitos, aunque puedan ser incómodos, como un agreste descampado en media noche, puede ser atractivo y haber consentimiento, los de la manada alegaron invitación a relaciones en grupo. Pero también puede faltar en la violación en el dormitorio de la víctima después de que el agresor fuera invitado sólo a comer o a cenar en casa o a tomar la última copa.
¿Dónde queda la prueba y quien tiene que aportarla? El que ejerce su derecho, ¡sin duda! Si no lo prueba se presume que no lo tiene. También hay que replantearse si tiene más veracidad la manifestación de inocencia del presunto culpable o la de la presunta víctima. En pura lógica diríamos que igual. La estadística falla otra cosa, 99 vs.1: la tiene la víctima a la que ahora la ley protege más porque antes estaba totalmente desprotegida.
También procede analizar cuál es el daño mayor que, por lo tanto, hay que proteger más en términos sociales y personales: el de un inocente privado de su libertad y socialmente estigmatizado condenado a doce años de los que cumplirá ocho hasta lograr el tercer grado o su rehabilitación, o el de su víctima privada de su libertad, segundos, minutos u horas o incluso días y sus secuelas el resto de su vida. Que sea preferible un violador libre frente a un inocente en la cárcel es un riesgo que todos aceptamos; pero la frase encierra una propuesta falaz: lo que se oculta tras esa «aceptación» es otra cosa: estamos aceptando mil, un millón de violadores libres – ¿cuántos siguen ocultos incluso tras el «me too»? – frente a una mínima probabilidad de un inocente en la cárcel. El argumento estadístico de la mínimas denuncias falsas hechas por mujeres frente a las probadas veraces es abrumador y bastaría para justificar la inversión de la carga de la prueba.
Se suele decir, y lo aceptamos sonriendo, que el Código Penal es la Constitución que protege el “no derecho” del criminal. Es hora de que nos lo replanteemos y lo convirtamos en lo que debe ser: la Constitución que proteja “el derecho” de la víctima. ¿O no?
En apoyo de esta reflexión me viene el recuerdo de Olimpya de Gouges y su “Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana”, menos leída aun que la también citada “Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano”. Ella pagó con su cabeza la reivindicación de unos derechos que aun hoy siguen no tienen miles de millones de personas en todo el mundo y varios millones tampoco tienen en España. Proponía: “La libertad y la justicia consiste en devolver todo lo que le pertenece al otro; así el ejercicio de los derechos naturales de la mujer no tienen más límites que la tiranía perpetua que el hombre le impone. Esos límites deben de ser reformados por las leyes de la naturaleza y de la razón” (art. IV) una locura que aun hoy se niega en cientos de países, España incluida.
Y aun añadía; las leyes de la naturaleza y las leyes de la razón prohíben todas las acciones dañinas a la sociedad. Todo aquello que no está prohibido por estas leyes, sabias y divinas, no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que estás no ordenan” (art. V). Eso hoy en España cuenta con gran oposición “basada” irracionalmente en unos presuntos mandatos de seres cuya existencia no consta pero que sí su falta de jurisdicción sobre cualquier juez sometido sólo al mandato de la ley positiva.
O aquello otro de que: nadie debe ser molestado por sus opiniones. Si la mujer tiene el derecho de subir al patíbulo, debe tener el derecho de subir a la tribuna”. Aun hoy, también en España se sigue negando a la mujer el derecho omnímodo sobre su propio cuerpo; y se tolera la discriminación salarial por millones de seres “racionales”; tan racionales como los que apoyaron la subida de Olympia a la guillotina.
En traducción libre del título digamos: ¡vaya m….. de justicia tiene la mujer en España!
