El Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales ha modificado el artículo 118 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público relativo al expediente de contratación en contratos menores.
Y sorprende, cuanto menos, esta nueva regulación que no parece alinearse con los objetivos de regeneración democrática y transparencia que debe perseguir la gestión pública.
Las modificaciones consisten en que se elimina la exigencia de informar en el expediente que el contratista adjudicatario del contrato menor no ha suscrito más contratos que individual o conjuntamente superen la cifra del contrato menor, y que se admite que en los contratos menores que se paguen por anticipo de caja fija, siempre que sean inferiores a 5.000 euros, basta la aprobación del gasto y la factura.
Por lo tanto, queda ya sin objeto la polémica sobre el alcance del artículo 118.3, no existe ninguna limitación legal a que se adjudiquen varios contratos menores al mismo empresario, siempre, claro está, que no se haya fraccionado irregularmente el contrato.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que se mantiene la necesidad de justificar que no se ha alterado el objeto del contrato con el fin de evitar la aplicación de los umbrales máximos del contrato menor. Y en esa justificación, a mi entender, es necesario que si se han suscrito más contratos menores con el mismo adjudicatario se refuerce la ausencia de fraccionamiento irregular explicando que los distintos objetos del contrato eran cualitativamente distintos, o si se trata de prestaciones equivalentes, que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico. Porque como señala el Tribunal de Cuentas en su reciente informe sobre los contratos menores de Ayuntamientos de más de 500.000 habitantes, la identidad del objeto de los contratos, de la unidad administrativa proponente y del adjudicatario es un indicio de que el fraccionamiento de las prestaciones persiguió eludir los requisitos de publicidad y los relativos al procedimiento de adjudicación legalmente aplicables.
Nada dice la nueva regulación sobre la necesidad de solicitar tres ofertas impuesta por la OIRESCON en su Instrucción 1/2019 (JUR 2019144663), exigencia sobre cuyo ámbito subjetivo de aplicación existe gran controversia, y que podría haberse aclarado para dar seguridad jurídica a los gestores.
A la vista de la nueva regulación el expediente deberá incorporar la siguiente documentación
1. Informe del órgano de contratación que deberá incluir, al menos, los siguientes extremos:
- El órgano de contratación competente.
- El objeto del contrato.
- La justificación de la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales del contrato menor.
- En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.
- Los datos identificativos del adjudicatario, así como la justificación de su elección. A tal efecto, señala la Instrucción 1/2019 OIRESCON que el órgano de contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.
- La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).
- La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago de la misma.
2. Acreditación de la existencia de crédito y documento de aprobación del gasto con carácter previo a su ejecución.
3. Factura o facturas que se deriven del cumplimiento del contrato.
La información o documentación relacionada en los puntos 1 y 2, en aras de la simplificación administrativa, podrá unificarse en un único documento o informe del órgano de contratación.
