La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ha limitado a los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social la reserva de contratos que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público extendió a todos los Centros Especiales de Empleo, incluidos los llamados de “Iniciativa Empresarial”. La STJUE de 6 de octubre de 2021 analiza la compatibilidad de aquella limitación con el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, desde la óptica del respeto a los principios de no discriminación y de proporcionalidad en la consecución del objetivo de inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas que persigue la norma comunitaria.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 6 de octubre de 2021 (asunto C‑598/19),[i] resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación con la interpretación del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
El artículo 20.1 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a los “Contratos reservados” dispone que “Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos”.
El planteamiento de la cuestión prejudicial se realiza en el marco del litigio entre la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE), que representa a centros especiales de empleo, entre ellos, a centros especiales de empleo de “iniciativa empresarial”, y la Diputación Foral de Guipúzcoa, en relación al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de 15 de mayo de 2018, por el que se aprobaron instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de la Diputación Foral en relación con determinados contratos reservados.
El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), en la redacción dada a su disposición adicional 5ª por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, permitía a todos los centros especiales de empleo participar en la adjudicación de los contratos reservados. Esta situación cambió en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que introduce la nueva categoría de los Centros Especiales de Empleo de “Iniciativa Social” (en adelante, CEEIS), y limita a ellos la posibilidad de participación en los procedimientos reservados del artículo 20 de la Directiva, en los términos establecidos en su disposición adicional cuarta. [ii]
El artículo 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (TRLGDPD), modificado por la disposición final decimocuarta de la LCSP, establece los requisitos necesarios para la consideración de un Centro Especial de Empleo como de “Iniciativa Social”:
- Cumplimiento de los requisitos generales de todo centro especial de empleo previstos en el artículo 43, apartados 1 y 2, del TRLGDPD, es decir, que su finalidad la constituya el empleo de personas con discapacidad, en el porcentaje mínimo fijado en la Ley (70% de la plantilla del centro), personas a las que, además, deben prestar los servicios de ajuste personal y social que faciliten el desarrollo del puesto de trabajo.
- Cumplimiento de los requisitos adicionales o específicos de los CEEIS:
- La ausencia de ánimo de lucro, determinada por la obligación de reinversión de todos sus beneficios, en el mismo u otro CEEIS para la mejora del empleo del colectivo, de su competitividad y de su actividad de economía social.
- Que el Centro sea promovido y participado en más de un 50% por entidades sin ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, o bien que estas dispongan de la mayoría del capital social de las sociedades mercantiles titulares del Centro Especial de Empleo.
Pues bien, a juicio de CONACEE, estos últimos requisitos que adiciona la LCSP, impiden participar en los procedimientos de licitación reservada a una gran parte de los centros especiales de empleo españoles, aunque estos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Directiva 2014/24, por lo que entiende que tal restricción es discriminatoria para los Centros de “Iniciativa Empresarial”, que disponen de ánimo de lucro y que no pueden acogerse a la reserva.[iii]
En las conclusiones del Abogado General presentadas el 29 de abril de 2021,[iv] este sostiene que es admisible que la normativa nacional pueda establecer condiciones adicionales a las especificadas en el artículo 20 de la Directiva de Contratos 2014/24/UE, siempre que respeten los requisitos aplicables del Derecho de la Unión, incluido el artículo 18 de la Directiva 2014/24 y los principios de igualdad de trato y proporcionalidad, y que no restrinjan artificialmente la competencia. Por ello, advierte a continuación que “A este respecto, el requisito de que sólo los operadores económicos que sean entidades sin ánimo de lucro, o que sean propiedad o parcialmente propiedad de entidades sin ánimo de lucro, puedan participar en los procedimientos de contratación de contratos reservados parecería, a primera vista, ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo de promover la integración social y profesional de las personas con discapacidad y desfavorecidas. Una exclusión intencionada de un gran segmento de operadores económicos por razones ajenas al objetivo legítimo de promover la integración social y profesional de las personas discapacitadas y desfavorecidas parecería, a primera vista, estrechar artificialmente la competencia”.
En línea con la conclusión principal alcanzada por el Abogado General, la STJUE de 6 de octubre de 2021 declara que “El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”.
De este modo, y de acuerdo con las matizaciones que introduce el Abogado General, la STJUE comentada determina las comprobaciones que sobre la normativa nacional controvertida ha de efectuar el Tribunal que ha planteado la cuestión prejudicial para la salvaguarda del cumplimiento de los principios de igualdad de trato y proporcionalidad, que operan como parámetro de la licitud de la reserva.
En primer término, en lo referente al principio de igualdad de trato, el TJUE reconoce que todos los centros especiales de empleo, ya sean de iniciativa social o empresarial, tienen como finalidad el garantizar un empleo remunerado a las personas con discapacidad, son un medio para incluir al mayor número posible de estas personas en el régimen de empleo ordinario y, su personal, al menos en un 70 %, pertenece al colectivo de personas con discapacidad.
Del cumplimiento de estos requisitos generales (previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 43 del TRLGDPD), la Sentencia deduce que “parece que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial se encuentran, al igual que los centros especiales de empleo de iniciativa social, en una situación en la que no podrían participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en condiciones normales de competencia”.
Por ello, y a los efectos de justificar un distinto trato entre ambos tipos de centros especiales de empleo, impone al órgano jurisdiccional remitente la tarea de comprobar si “como ha indicado (…) el Gobierno español en sus observaciones escritas, los centros especiales de empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24, lo que podría justificar objetivamente una diferencia de trato en relación con los centros especiales de iniciativa empresarial. A este respecto, el Gobierno español señala que los centros especiales de empleo de iniciativa social maximizan el valor social y no económico porque, primero, carecen de afán de lucro y reinvierten todos sus beneficios en la consecución de sus fines sociales; segundo, se caracterizan por adoptar principios democráticos y participativos en su gobernanza, y, tercero, de esta manera logran generar con su actividad un mayor impacto social, proporcionando mayor calidad en el empleo y mejores posibilidades de integración y reintegración social y laboral de personas con discapacidad o desfavorecidas”.
Como refuerzo de la justificación que exige la Sentencia, pudiera traerse a colación aquí la jurisprudencia comunitaria que ha admitido la posibilidad de excepcionar las reglas de concurrencia propias de la contratación pública en favor de entidades sin ánimo de lucro SSTJUE de 28 de enero de 2016, asunto C-50/14, decisión prejudicial, caso Casta, y la de 11 de diciembre de 2014, asunto C-113/13, decisión prejudicial, caso Spezzino, con el precedente de la Sentencia de 17 de junio de 1997, en el asunto Sodemare (C-70/95).[v]
En segundo lugar, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, las normas nacionales destinadas a precisar las condiciones de aplicación del artículo 20.1 de la Directiva, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva (Sentencia de 30 de enero de 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, apartado 45).
En este sentido, la STJUE de 6 de octubre de 2021 considera que los requisitos de la LCSP relativos al apoyo y a la participación en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro, y a la obligación de reinvertir la totalidad de los beneficios en los centros especiales de empleo de iniciativa social, son adecuados al objetivo de conseguir la inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas que persigue el citado artículo 20.1 de la Directiva.
Por ello, declara que el juicio de proporcionalidad que debe hacer el órgano jurisdiccional remitente, consiste en comprobar si tanto el hecho de que una entidad con ánimo de lucro participe mayoritariamente en un CEEIS como la reinversión de solo una parte de los beneficios en dichos centros, permiten garantizar que estos sean capaces de alcanzar dicho objetivo de una manera tan eficaz como lo permite la aplicación de los requisitos mencionados en el párrafo anterior.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la STJUE de 6 de octubre de 2021 viene a avalar el establecimiento por parte de la LCSP de condiciones adicionales a las previstas en el artículo 20 de la Directiva de Contratos, que sean adecuadas o proporcionadas al objetivo de inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas que preside la norma comunitaria y respetuosas con el principio de igualdad o no discriminación.
La decisión del TJUE recae sobre una cuestión que fue analizada por la doctrina consultiva y de los tribunales de recursos contractuales, que defendió la licitud de la limitación de la reserva a los CEEIS que introduce la LCSP.
Entre los pronunciamientos de los órganos consultivos sobre este particular, pueden citarse el emitido en el Dictamen del Consejo de Navarra nº 32/2017, de 27 de julio, sobre el anteproyecto de Ley Foral de Contratos Públicos de Navarra, que también limita la reserva a los CEEIS, o el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón 19/2018, de 17 de julio.
Los órganos de recursos contractuales, junto al precedente constituido por el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) nº 57/2013, de 7 de octubre, también analizaron la cuestión al resolver los recursos especiales en materia de contratación deducidos por CONACEE, en los que alegaba igualmente la debatida discriminación que la reserva prevista en la LCSP representa para los Centros Especiales de Empleo de “Iniciativa Empresarial”. Entre otras, se mencionan la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (OARC) nº 100/2018, de 13 de agosto, la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público nº 202/2018, de 10 de octubre, las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) núms. 860/2018, de 1 de octubre y 914/2018, de 11 de octubre, o las del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCYL) núms. 108 y 109/2018, de 15 de noviembre.[vi]
En todos los recursos especiales en materia de contratación resueltos por las referidas resoluciones, se demandaba por parte de la Confederación recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, pretensión que no tuvo favorable acogida por parte de los Tribunales administrativos de recursos, pero que definitivamente ha sido elevada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y resuelta por la STJUE que se comenta que, como hemos visto, si bien admite la compatibilidad de la limitación con el Derecho comunitario la condiciona al respeto de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, que debe comprobar el juez nacional.
[i]https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=0E6DCCA91E89CE14A66B09E0133D35B2?docid=247053&text=&dir=&doclang=ES&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=5468539
[ii] Sobre la evolución normativa de la opción de reserva en la normativa de contratación puede consultarse MARTÍN LORENZO, B.: “Reserva de contratos a los centros especiales de empleo de iniciativa social: Régimen jurídico y doctrina consultiva y de los tribunales administrativos de recursos contractuales”. CIRIEC-España. Revista Jurídica nº35/2019. www.ciriec-revistajuridica.es
[iii] A esta cuestión se ha referido MARTÍN LORENZO, B.: “Limitación de la reserva de contratos en favor de los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social”, Legal Today, 31 de mayo de 2019, Aranzadi.http://www.legaltoday.com/practicajuridica/publico/d_administrativo/limitacion-de-la-reserva-de-contratos-en-favor-de-los-centros-especiales-de-empleo-de-iniciativa-social
[iv]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=240555&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12331580
[v] Lo expone SENDRA PÉREZ, E: “Contratos reservados”, en Recuerda Girela, M.A. (Dir.) y otros, Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 1ª edición, junio 2018, pág. 1.965. También se encuentra un extenso análisis de de la STJUE de 28 de enero de 2016, Casta y otros, en GIMENO FELIÚ, J.M: “Un paso firme en la construcción de una contratación pública socialmente responsable mediante colaboración con entidades sin ánimo de lucro en prestaciones sociales y sanitarias”, Observatorio de Contratación Pública, 9 de febrero de 2018.
[vi] Un mayor detalle de la argumentación empleada al respecto por los distintos órganos consultivos y de recursos contractuales puede verse en Op. cit. nota 2, así como en MARTÍN LORENZO, B. y RAMOS ANTÓN, F.: “La reserva de contratos a los centros especiales de empleo de iniciativa social”, Contratación Administrativa Práctica, nº 165, Sección Contratista versus Administración, Enero-Febrero 2020, Wolters Kluwer, págs. 139-157.
