- Comentarios a la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2022
En el ámbito del procedimiento legislativo ordinario de la Unión Europea, el Parlamento Europeo adoptó el pasado 13 de septiembre de 2022 la Resolución “Responsible private funding of Litigation”1 (la “Resolución”).
La Resolución realiza, al amparo del art. 47 del Reglamento Interno del Parlamento Europeo y del art. 225 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una solicitud a la Comisión para que presente una propuesta de directiva con la finalidad de establecer normas mínimas comunes sobre la financiación de litigios comerciales por terceros, siguiendo las recomendaciones que figuran en el anexo (al que se adjunta el texto de lo que, según el Parlamento Europeo, debiera ser la futura propuesta de directiva).
En nuestra opinión, la Resolución evidencia en líneas generales un desconocimiento de la realidad de la práctica de la financiación de litigios y arbitrajes, o cuando menos un conocimiento solo parcial que no valora adecuadamente la cuestión desde la perspectiva de los fondos financiadores. Resaltamos a continuación algunas de las principales deficiencias de la regulación propuesta.
Deber fiduciario y anteposición de intereses
Una de las mayores sorpresas de la Resolución es que pretende exigir a los financiadores que observen un deber fiduciario frente a los demandantes, actuando siempre en su mejor interés. Pero no solo eso, sino que pretende que en caso de conflicto de intereses, el financiador anteponga los intereses del demandante a los suyos propios.
Evidentemente, en cualquier litigio siempre existirá un alineamiento de intereses entre el demandante y el fondo financiador. Pero ello siempre ocurrirá en relación con los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato de financiación.
En este ámbito, el demandante y el financiador son partes que tienen intereses distintos. Resulta ilógico e irrazonable -y muy difícil de cumplir en la práctica- pretender que el financiador anteponga los intereses del demandante a los suyos propios.
Control de los contratos de financiación
La Resolución propone que los tribunales judiciales o administrativos puedan controlar que los contratos de financiación cumplen con los requisitos de la directiva, teniendo aquéllos unas facultades desorbitadas que incluyen la posibilidad de exigir a los financiadores de litigios que introduzcan cambios en los contratos, controlar su remuneración, declarar la nulidad de cláusulas contractuales, autorizar al financiador a resolver el contrato de financiación, e imponer sanciones.
Los acuerdos de financiación se deberían aportar además de forma completa, sin que se permitan ediciones o eliminaciones de datos confidenciales o comercialmente sensibles.
El control que se pretende sobre los contratos de financiación es completamente excesivo, siendo una novedad sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico. Pese a tratarse de contratos en su mayoría suscritos entre profesionales, se pretende ir incluso mucho más allá que en el control judicial establecido para los contratos suscritos con consumidores.
¿Realmente es necesario? ¿Tienen los tribunales judiciales o administrativos la capacidad de realizar estos juicios de valor durante el curso de un procedimiento? ¿Los beneficios que ello supondría serían superiores a los perjuicios que ello generaría? ¿Se respetaría el derecho a la defensa de los financiadores? En nuestra opinión, no.
Posibilidad de condenar en costas al financiador
Uno de los puntos más controvertidos de la Resolución es la propuesta de que, cuando la parte demandante no disponga de recursos suficientes para hacer frente a las costas, los tribunales puedan condenar al financiador al pago de las costas.
Dado que el financiador no es parte del procedimiento judicial o arbitral, en ningún caso se le debería poder condenar al pago de las costas. El mero hecho de que el financiador pueda beneficiarse del éxito de la reclamación tampoco lo justifica en ningún caso. Se trata de una cuestión que debería ser objeto de acuerdo específico entre el demandante y el fondo en el contrato de financiación.
La propuesta tiene poco sentido lógico y comercial, sobre todo si a ello le unimos la propuesta de limitar el retorno máximo del financiador. Además, el propósito que parece perseguir el Parlamento Europeo podría conseguirse fácilmente mediante medidas menos gravosas, como por ejemplo la implantación en los Estados Miembros de la figura del security for costs que existe en determinadas jurisdicciones de common law.
Limitación del retorno del financiador
Otro de los aspectos más discutidos de la Resolución es la propuesta de limitar el retorno de los financiadores a un máximo del 40 % de las cantidades efectivamente recuperadas por todos los conceptos (salvo en circunstancias excepcionales), así como la invalidez de cualquier pacto por el que se acuerde que el financiador tenga derecho a recibir un rendimiento mínimo de su inversión antes de que el demandante perciba sus cantidades.
Esta propuesta obvia que cuando un financiador recibe un porcentaje de éxito elevado es porque ello está justificado en atención a diversos factores, entre los que destacan el tipo de activo en el que se invierte, la entidad de la inversión, el riesgo asumido y el tiempo que habría de trascurrir hasta que se obtuviese -en su caso- el retorno de la inversión.
Si en cualquier actividad las partes son libres de pactar el precio de los productos o servicios, ¿por qué debería limitarse el retorno de los financiadores en este caso? En el caso de contratos entre profesionales, no se nos ocurre ninguna respuesta mínimamente sólida y convincente a estas preguntas. Las partes deben ser soberanas para decidir, en el ámbito de su actividad, el precio que quieren pagar por los productos y servicios que contratan. Cualquier tipo de limitación en este sentido sería de legalidad más que dudosa.
Lo mismo se predica respecto de los contratos suscritos con consumidores. Cuestión distinta es que los pactos sean transparentes. Pero el precio o retorno del fondo no debería ser nunca limitado, en línea con lo que establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
Aplicación al arbitraje
La Resolución pretende que la futura propuesta de directiva sea también de aplicación al arbitraje. En este sentido, la definición de “procedimiento” que se incluye en dicha propuesta incluye al arbitraje y a otros mecanismos alternativos de resolución de disputas.
Debemos resaltar que el arbitraje tiene naturaleza consensual. Dado que los financiadores no son parte de los convenios arbitrales por los que las partes acuerdan voluntariamente someter sus disputas a arbitraje, los tribunales arbitrales no tendrían jurisdicción para condenar a los financiadores ni para limitar sus derechos.
En la medida que la Resolución pretende que los financiadores puedan ser condenados al pago de las costas o incluso a modificar sus contratos, la futura propuesta de directiva, tal y como está planteada, sería incompatible con la regulación actual del arbitraje.
Conclusiones
Salvo determinados aspectos muy puntuales, como por ejemplo la obligación de revelar la existencia e identidad del financiador, entendemos que la regulación propuesta es innecesaria y que tendría efectos muy perjudiciales en la industria de la financiación de litigios y en el acceso a la justicia.
Nuestra percepción es que la Resolución ha sido preparada por personas que no expertas en la materia y que no se ha consultado debidamente a los profesionales del sector. Además, del texto de la Resolución subyace que la propuesta de directiva se ha realizado teniendo en mente la protección del consumidor, como parte débil. Ello dista mucho de la realidad, pues la gran mayoría de los contratos de financiación son suscritos entre partes profesionales.
Lejos de solucionar un problema que hoy es inexistente, una directiva en la línea propuesta provocaría el encarecimiento de la financiación y que los financiadores solo inviertan en litigios de cuantías astronómicas, impidiendo así el acceso a la justicia de los litigantes -sobre todo pequeñas y medianas empresas- que tengan reclamaciones de importes menores con causas de pedir fundadas.
Además, se impediría que los empresarios puedan gestionar y distribuir adecuadamente los costes y los riesgos derivados de litigios y arbitrajes complejos, poniéndolos en desventaja competitiva con respecto a sus homólogos estadounidenses, ingleses o australianos.
Esperamos que si la Comisión presenta una propuesta de directiva, las cuestiones más controvertidas apuntadas en el presente artículo sean convenientemente depuradas, alcanzándose un texto definitivo que no solo proteja y garantice los derechos de las partes demandantes, sino también de los financiadores.
