Es sin duda una buena noticia que el Tribunal Supremo haya decidido revisitar la cuestión.
Parece difícil entender que pueda considerarse que la retribución de los administradores, por el mero hecho de que se haya incumplido alguna formalidad mercantil, constituya una liberalidad, y más difícil aún que pueda considerarse no correlacionada con la actividad empresarial.
Conocida es la controversia existente en relación con la deducibilidad de los gastos correspondientes a las retribuciones de administradores cuando tales retribuciones no están adecuadamente previstas en los estatutos o cuando no se han cumplido otras formalidades previstas en la normativa mercantil. De hecho, son numerosas las regularizaciones que se han venido practicando por esta cuestión, incluso en casos en los que la retribución había sido considerada por la entidad como satisfecha en el marco de una relación laboral, a resultas de la llamada “teoría del vínculo”.
La jurisprudencia, desde la renombrada sentencia Mahou, de 13 de noviembre de 2008 (recursos 2578/2004 y 3991/2004), ha alentado posiciones muy restrictivas, llegando a contestar al infructuoso intento de moderar el debate del informe de la Dirección General de Tributos de 12 de marzo de 2009, que “resulta insólita cualquier interpretación que sostenga que en esta materia no es exigible un escrupuloso cumplimiento de la legislación mercantil” (sentencia de 2 de enero de 2014, recurso 4269/2012).
Este enfoque tan restrictivo ha sido objeto de crítica, fundamentalmente porque parece atender a consideraciones formales alejadas de la realidad económica, que no encuentran un encaje claro en la configuración legal del concepto de gasto deducible que rige desde la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995.
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