En enero de 2009, fue publicada la Propuesta normativa, elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, para la reforma de los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que pese a no vincular al Ministerio de Justicia, es de gran valor como texto preliminar de una nueva regulación.
La Propuesta cambia la ubicación numérica (lo cual no había ocurrido antes) del régimen de la cláusula penal y amplia su articulado (a un total de 7 artículos, frente a los 4 actuales), aclarando determinados extremos del Código Civil, sin diferir de su lectura actual. Además, lleva a cabo una regulación general de las arras en sede de cláusula penal, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y modifica sustancialmente el régimen de la cláusula penal, introduciendo como principal novedad la moderación judicial de la pena por razones de equidad en caso de incumplimiento total (art. 1150 de la Propuesta).
Actualmente no cabe moderación de la pena en caso de incumplimiento total (STS 1053/2007, de 17 de octubre), ni en aquellos supuestos en que la pena se haya previsto precisamente para los supuestos de incumplimiento parcial (STS 1179/2008, de 12 diciembre), ni en los casos de pena moratoria (STS 1357/2006 de 20 de diciembre); pues, la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, por ello, el Tribunal no puede plantearse si la pena prevista es excesiva o ínfima respecto a los daños.
La Propuesta, al contrario de lo que ocurre en la actual redacción del art. 1154 del Código Civil, no exige la necesidad de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, para que pueda aplicarse la moderación de la pena, acogiendo la postura de la doctrina minoritaria (entre los que destaca JORDANO FRAGA) a favor de la revisión judicial de la pena por razones de equidad, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Al permitir la moderación de la pena para caso de incumplimiento total, se está produciendo una ruptura del Pº pacta sunt servanda -art. 1258 Cc. que se mantiene en el art. 1243 de la Propuesta-, el cual hace referencia a la obligatoriedad de los pactos siempre que no se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias. Ello es relevante ya que al permitir a los tribunales un amplio control sobre las cláusulas penales se está dando un fuerte golpe a la autonomía de la voluntad. Téngase en cuenta que si, debido a una fuerte intervención judicial, la cláusula penal pierde esas cualidades básicas que la configuran como garantía de las obligaciones, los acreedores terminarán por buscar otras formas para garantizar el cumplimiento de las mismas.
Respecto al hecho de que la Propuesta no aluda expresamente al incumplimiento parcial, no puedo estar de acuerdo con MARÍN GARCÍA cuando señala que, la Propuesta "suprime la revisión judicial de la pena en caso de incumplimiento parcial, puesto que ni siquiera la menciona". A mi entender, quien puede lo más puede lo menos, de no ser así se estaría cometiendo una injusticia mayor que la que se pretende evitar mediante la modificación equitativa de la pena. Es más, el hecho de que se haya omitido una referencia expresa al caso de incumplimiento parcial no es incompatible con la redacción dada al art. 1150 de la Propuesta; pues, el daño efectivamente sufrido será menor en caso de incumplimiento parcial, de modo que el exceso y desproporción, el cual pretende evitar el precepto mediante la moderación de la pena, será mayor en el caso de que la obligación principal se hubiera cumplido en parte.
