La vuelta de las vacaciones de verano y la apertura del año judicial hacen que todos volvamos la mirada hacia la balanza aunque por razones distintas que no necesitan mayor explicación. En lo que aquí nos importa, las estadísticas que periódicamente publica el Consejo General del Poder Judicial en relación con el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no ofrecen lugar a la duda: Las Administraciones Públicas ganan muchos más pleitos de los que pierden en esa jurisdicción.
Lo anterior nos obliga a plantearnos algunas preguntas: ¿La Administración actúa correctamente con la misma frecuencia con la que son desestimados los recursos contra sus actos? ¿Los funcionarios públicos que defienden a las Administraciones son tan rematadamente buenos en términos absolutos y, sobre todo, relativos por comparación con los letrados de los particulares o empresas que recurren un acto administrativo? No habrá, sin duda, unanimidad en las respuestas pero convendría -y a eso dedicamos este artículo- cuestionarnos si existe efectiva igualdad de armas cuando un administrado (persona física o jurídica) se enfrenta a la Administración pretendiendo que se declare inválido un acto administrativo o se condene a aquélla por su inactividad.
Más allá de aportaciones doctrinales e incluso jurisprudenciales sobre el concepto de igualdad de armas, no es descabellado convenir que aquélla concurre cuando, en el momento de iniciarse un pleito, administrado y Administración Pública cuentan con los mismos medios de ataque y defensa de sus pretensiones, debidamente regulados por la Ley y arbitrados o vigilados por los Jueces y Magistrados.
Un pleito contencioso-administrativo pivota sobre un conjunto esencial de documentos que conforman el expediente administrativo. Sería exagerado trasladar a él la máxima jurídica de que "lo que no está en los hechos no está en el mundo" pero sí conviene advertir que la fuerza probatoria de todo aquello que queda fuera del expediente es menor que la que tiene lo que está en él.
Tampoco sería justo ni exacto afirmar que el expediente administrativo no goza de la garantía de imparcialidad puesto que formalmente es conformado por la Administración actuante. Los administrados que tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo tienen siempre oportunidad de aportar documentos que, en caso de llegarse a los Tribunales, deberán necesariamente formar parte del expediente administrativo.
Pero bien podría decirse, en terminología periodística, que quien dirige la conformación del expediente administrativo es la Administración Pública y que el interesado en el procedimiento no deja de ser un colaborador a quien se le admite la aportación de documentos probatorios que no suelen cambiar el rumbo (o línea editorial, volviendo al símil) de la actuación administrativa.
Mayor riesgo corre el administrado que, fiándolo todo a la buena fe en la actuación de la Administración, cree ingenuamente que bastará acreditar mínimamente la regularidad de su actuación en vía administrativa sin utilizar en ella todas las armas probatorias que tenga a su alcance. Esa decisión, no definitiva, tendrá como fatal efecto que lo que aporte en sede judicial quede fuera del expediente administrativo siendo este, poco menos que la piedra angular del relato fáctico que considerará probado la sentencia que se haya de dictar.
Entrando en el desarrollo de un pleito contencioso-administrativo nos encontramos con que el recurrente deberá anticipar en el momento de formalizar demanda qué concretas pruebas propone para acreditar los hechos que respaldan la invalidez del acto que impugna. De ese modo, indicando a bombo y platillo por dónde irán sus tiros en el acecho al acto atacado, estará facilitando (involuntariamente pero sometido a un estricto mandamiento legal), la defensa de la Administración demandada que sabrá el día, la hora y los medios del desembarco del demandante en sus particulares playas de Normandía.
Sobre este punto conviene realizar una crítica al legislador puesto que si la prueba ha de versar sobre hechos controvertidos (y nunca sobre valoraciones jurídicas), difícilmente puede el demandante, al formalizar el escrito rector del procedimiento, saber qué hechos de los que él considera ciertos van a ser rebatidos de contrario. Y ello, más allá de la cada vez más extendida costumbre de los Letrados de las Administraciones Públicas de negar sistemáticamente y como fórmula de estilo todos los hechos de la demanda en la medida en que no concuerden con los contenidos en el expediente administrativo. No parece razonable pedir al abogado del demandante una formación previa en dotes adivinatorias pese a que una de las preguntas que con más frecuencia se nos formulan en las reuniones iniciales con los clientes es si este pleito lo vamos a ganar.
Entrando en la proposición de medios de prueba, anticipar que el único que propondrá habitualmente la Administración demandada es que se dé por reproducido el expediente administrativo (lo cual enoja a algunos Magistrados que consideran que aquél en su conjunto, por estar conformado por documentos de variado origen, no puede ser objeto de documental pública) no es operación de riesgo. Sin embargo, el sufrido ciudadano sí tendrá interés en seguir abundando en desnudar la -en su opinión- ilegalidad del acto administrativo que lleva tantas noches dejándole sin dormir.
Pues bien, cuando el recurrente se las promete muy felices pensando que una serie de documentales públicas ayudaran al Tribunal a comprender y declarar la invalidez de la actuación administrativa que se discute, no son pocas las ocasiones en las que se encuentra con la inadmisión de tal medio de prueba con invocación expresa del artículo 265 LEC. Tal decisión confunde la falta de diligencia del administrado (que solo concurriría si antes de iniciar la demanda conociera la existencia de un documento obrante en un registro público y no solicitara copia para su aportación al pleito) con su derecho a que cualquier Administración Pública emita certificación sobre cuestiones que por ser controvertidas son esenciales para la adecuada resolución del litigio. Así, no debe producirse la inadmisión de la documental pública consistente en que una determinada Administración Pública certifique si en unas pruebas informáticas sus ordenadores estaban protegidos debidamente con antivirus puesto que esa información no existe en ningún registro de esa Administración ni consta en el expediente y, resultando clave para determinar si el acto de exclusión de un administrado de un proceso selectivo fue ajustada a Derecho o no, su obtención es facultad que debería integrar pacíficamente su derecho fundamental a obtener los medios de prueba pertinentes para su defensa. Sin embargo, en esta España de taifas jurisprudenciales, lo que vale en el Norte puede no valer en el Sur y lo que se inadmite en el Este puede ser admitido en el Oeste. Con ello enferma la seguridad jurídica y, en no pocas ocasiones, se deja inerme al administrado al que solo le quedará tras la inadmisión un poco recomendable viacrucis de recursos de apelación, casación y amparo (previo incidente de nulidad de actuaciones en muchos casos).
Si la Administración decide interrogar al recurrente en juicio, ninguna traba encontrará. Ahora bien, si es el recurrente el que pretende interrogar a la Administración se encontrará con el gélido artículo 315 LEC que obliga a formular las preguntas por escrito antes del juicio para que sean respondidas por el mismo medio por aquélla. Quiebra aquí la inmediatez, la agilidad procesal y la posibilidad de que un interrogatorio verbal bien llevado por el abogado del recurrente haga decir a la parte demandada lo que no quiere decir o confesar.
Si nos trasladamos al ámbito del abreviado contencioso-administrativo nos encontramos con el riesgo evidente de que las sorpresas para el recurrente lleguen el día de la vista con la contestación oral de la Administración demandada. Mucha cintura, experiencia y preparación habrá de tener el Letrado de quien ataca el acto para analizar a vuelapluma lo dicho en ese acto para proponer inmediatamente después las pruebas oportunas y formular conclusiones sobre hechos que, en no pocas ocasiones, son de nueva noticia.
Sorteados los anteriores obstáculos (si es que se han podido sortear) tampoco podrá descansar tranquilo el administrado esperando su sentencia porque podría ser sorprendido por el Tribunal con la frecuente invocación del artículo 435.2 LEC (o del artículo 61.2 LJCA) a fin de que como diligencia final se le permita decir a la Administración algo que clarifique eventuales dudas que aquél pueda albergar sobre el resultado probatorio.
Lo anterior son solo pinceladas de lo que un recurrente puede encontrarse en su lucha contra la Administración Pública ante los Tribunales. Hablar de igualdad de armas parece más un desiderátum que una realidad. Hay mucho camino por recorrer para que esa igualdad se haga realidad tanto desde el punto de vista legislativo (reminiscencias del pasado hacen difícil borrar el concepto de súbdito para sustituirlo por el de ciudadano titular de derechos que han de poder ejercitarse con efectividad) como desde el judicial (algunos hablan de una mayor sensibilidad de las nuevas generaciones de jueces en la necesaria concienciación de que son funcionarios al servicio de una Administración, sí, pero distinta a la demandada).
Sin cambios profundos, acabaremos parafraseando a aquel famoso delantero inglés que manifestó que "el fútbol es ese deporte en el que juegan once contra once y siempre ganan los alemanes".
