Dime de lo que presumes y te diré de lo que careces. El sabio refranero español también resulta de aplicación a las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas. El artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, nos enseña que la Administración debe respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima. Los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo están llenos de pleitos en los que esos dos principios están en paradero desconocido. Pero veamos qué resultados da esa búsqueda en materia de procesos selectivos de acceso a la función pública.
Lo primero que se encuentra un opositor cuando impugna cualquier acto administrativo dictado en el desarrollo de un procedimiento selectivo en el que se juega tanto es una suerte de sacro santidad de las bases de la convocatoria.
Muchas de las pretensiones impugnatorias de quien discrepa radicalmente con la valoración que de sus capacidades o méritos ha hecho un órgano de selección mueren en el choque con el férreo escudo de las bases como ley del concurso-oposición. Pero las bases no son ley, no son reglamento, no son disposiciones administrativas de carácter general sino actos administrativos plúrimos o de alcance general, sometidos, como todo acto, al principio de legalidad. Una cosa es que, en feliz metáfora del Tribunal Supremo, considerarlas ley del procedimiento selectivo ayude a explicar su vocación normadora y otra bien distinta que en el ejercicio de esa vocación puedan ponerse el mundo (o, más bien, la norma) por montera.
No son pocas las Administraciones que, fotografiadas por el radar del opositor que detecta que se les están aplicando criterios valorativos no previstos en la norma, se refugian en la cueva de las bases y su condición de ley. Por ejemplo, si un determinado reglamento de ingreso en un cuerpo funcionarial establece que la fase de prácticas se ha de valorar conforme a las capacidades didácticas para la docencia del aspirante seleccionado, no tardará el órgano de selección de turno en aplicar otros criterios (la capacidad organizativa o de integración del docente en la comunidad educativa) para modelar la elección de quienes serán nombrados funcionarios de carrera a su gusto. Y cuando el excluido se rebele contra la injusticia y, lo que es más grave, la ilegalidad le opondrá que las bases decían algo más de lo que establece la norma, a la que completan con inocencia cuasi angelical.
Nada sería del anterior argumento si las bases no se vieran protegidas por el utilizadísimo argumento de que si no se impugnan en plazo se consienten y devienen inimpugnables. Afortunadamente, un número creciente de valientes Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han rebelado contra esa inmunidad de las bases. Y no solo ellos sino también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las bases que, insistimos, son actos administrativos, no pueden convertirse en impenetrables leyes protegidas frente a cualquier ataque del opositor defraudado en sus expectativas por una actuación discutible del tribunal calificador. Y así tenemos que frente a esa pérdida de la buena fe por parte de la Administración actuante se alzan los pronunciamientos judiciales que permiten, no impugnar indirectamente las bases -no es esa la figura jurídica-, sino atacar el acto viciado sobre la base de considerar que aquéllas incluían previsiones nulas de pleno derecho.
Otra de las penitencias que sufren los opositores es la de la opacidad de los tribunales de selección a la hora de ofrecer la motivación de sus calificaciones desfavorables. Poco le importa a esos órganos calificadores que la jurisprudencia sea clara y determinante a la hora de exigirles que den razón precisa de sus valoraciones negativas de quienes quedan excluidos o resultan perjudicados en un proceso selectivo. Muchos de esos tribunales de oposición acuden a un argumento difícilmente sostenible como es el de que las bases no les obligan a motivar sus calificaciones. De ese modo, el opositor se adentra en un laberinto diabólico porque para conocer las razones de su suspenso deberá acudir a ciegas a un recurso de alzada ante el superior jerárquico. Superior que, en no pocas ocasiones, juega a desesperarle no resolviendo en plazo el recurso y haciendo así que se consoliden los resultados finales del proceso selectivo. El penitente opositor no tendrá más remedio que acudir, nuevamente con una venda en los ojos, a la jurisdicción contencioso-administrativa para intentar combatir los argumentos del tribunal calificador una vez tenga acceso al expediente administrativo. El efecto final será que la primera ocasión en la que podrá argumentar sólidamente en contra de su calificación será en la demanda contencioso-administrativa. La aplicación estricta de las normas que rigen el proceso entre las que, le guste o no a las Administraciones Públicas, está el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debiera haberle posibilitado tal defensa plena por lo menos en el recurso de alzada e incluso antes si, como es habitual, se prevé en las bases un trámite de alegaciones a las calificaciones provisionales.
En tercer lugar nos encontramos con una vetusta amiga de los tribunales de oposición: la discrecionalidad técnica. Esforzados Magistrados y muchos administrativistas no sentimos el desaliento a la hora de insistir una y otra vez en que lo arbitrario no es discrecional. Lo arbitrario es erróneo, inmotivado e ilegal. Y sí, un tribunal de oposición, asesorado o no por técnicos en la materia objeto de valoración, puede equivocarse en su juicio técnico e incurrir en arbitrariedad. No hay ningún dogma de la infalibilidad de los órganos de selección. Son humanos y se equivocan. Ese error puede y debe ser corregido por la propia Administración en vía de alzada y, por supuesto, por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdicción contencioso-administrativo. Habrá todavía que convencer de ello a algunos Magistrados bastante escépticos que pese a sospechar una actuación no demasiado recta del tribunal de oposición se parapetan en argumentos tales como no haber asistido presencialmente al desarrollo de una prueba técnica (por ejemplo, el manejo de camión en una oposición para acceso a un cuerpo de bomberos) o que en materia de contabilidad pública todo es opinable y, por lo tanto, no hay una única solución correcta.
También constituye origen de frecuentes dolores de cabeza para los opositores el enfrentarse a pruebas selectivas de contenido muy subjetivo como una entrevista personal o la lectura de un ejercicio previamente redactado que no quedan registradas en ningún soporte audio o audiovisual sino que son calificados conforme a las impresiones que los miembros del tribunal reflejan (y no siempre en el momento) en el acta correspondiente. Cuando el opositor quiera discutir su calificación se encontrará con que no tiene manera legal de acreditar cómo realizó su ejercicio. Las grabaciones realizadas por él o por terceros sin el consentimiento del tribunal serán reputadas prueba ilícita y la controversia jurídica se resolverá, normalmente en contra del impugnante, en un desigual “es mi palabra contra la del tribunal de oposición” cuya valoración no podrá ser eficazmente discutida.
Podríamos continuar con la enumeración de situaciones kafkianas a las que ha de enfrentarse el sufrido opositor pero basten las expuestas para ilustrar al lector sobre los riesgos evidentes que tiene todo proceso selectivo configurado o diseñado al margen de la transparencia, la buena fe o la confianza legítima en una recta actuación de la Administración.
No podemos sostener ni mucho menos que todo proceso selectivo esté viciado desde el origen. Afortunadamente el panorama de las oposiciones en España ha mejorado mucho con el paso del tiempo gracias, sobre todo, a sentencias claras, valientes y muy razonadas del Tribunal Supremo. Pero esos avances encuentran indeseables retrocesos en dos frentes. Uno, el de las Administraciones que, deliberadamente o no, no ponen todos los medios de que disponen para que la valoración de los aspirantes a un puesto en la función pública se haga con la máxima objetividad posible y, sobre todo, con luz y taquígrafos de modo tal que sus decisiones puedan ser eficazmente revisadas por un Juez o Tribunal independiente. Otro, el de los Juzgados y Tribunales que beneficiándose de algunos defectos en la regulación del cada vez menos nuevo régimen casacional contencioso-administrativo mantienen posturas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin enfrentarse, claro está, abiertamente a él, perpetuando así la fatal tradición de que en una oposición el tribunal de calificación es soberano.
La buena fe de la Administración y la confianza legítima en su actuación reglada, razonable y ajustada a la legalidad no son principios decorativos de la legislación administrativa como si se tratase de principios rectores de la política social y económica, por emplear un símil constitucional. Son principios exigibles de manera efectiva e inmediata. Los administrativistas estamos desde hace muchos años en esa lucha. El respaldo de los Tribunales podría ser más decidido sin padecer el miedo escénico, presupuestario u organizativo a las consecuencias que puede tener declarar inválido todo un proceso selectivo. El interés público no está solo en tener una Administración ágil y eficiente sino también en que el acceso a ella se produzca de una manera transparente y justificada que no disuada a candidatos muy cualificados para mejorarla de invertir su esfuerzo, ilusiones, tiempo y dinero en una aventura con más incertidumbres que las necesariamente inherentes a todo proceso de demostración de capacidades.
La buena fe y la confianza legítima existen pero tanto el legislador como las Administraciones Públicas pueden evitar activamente que encontrarlas convierta al ciudadano y a quienes lo defendemos en Indiana Jones tras el rastro de un arca perdida.
