El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 29 de abril de 2021 ha ratificado la doctrina que ha venido sosteniendo en pronunciamientos recientes y que avala el acceso al recurso de suplicación en el marco de aquellos procedimientos por movilidad geográfica en los que se desestimase la demanda por entender que se trataba de un ius variandi y no de una modalidad prevista en el artículo 40 ET.
La relación fáctica examinada en la citada Sentencia se constreñía al examen de un cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad y que no conllevaba un cambio de centro de trabajo, el cual fue impugnado por el trabajador a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 138 LRJS. Dictada Sentencia por la que se desestimó la pretensión del actor, se declaró no haber lugar al recurso de suplicación, recurriéndose en queja por el demandante; queja que fue estimada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
Ello no impidió que el posterior recurso de suplicación planteado por el recurrente fuera igualmente desestimado, deduciéndose a continuación Recurso de Casación por Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo, en el curso del cual se trató la posible inadmisión del recurso por entender la empresa impugnante que el recurso de suplicación no debió ser admitida al estar vedado el acceso al recurso en los procesos de movilidad geográfica.
A tal alegación se opuso el recurrente por considerar que al tratarse de un procedimiento de impugnación de ius variandi incardinada en los artículos 5 y 20 del ET, era una acción que debía ser tramitada a través del procedimiento ordinario que sí cuenta con acceso al recurso de suplicación.
Expuesta la controversia, la Sala Cuarta recuerda que la elección de la modalidad procesal adecuada debe situarse dentro de la pretensión ejercitada, independientemente de la denominación que hubiera que el actor le hubiera podido conferir. Así, y siguiendo el tenor del artículo 102 LRJS lo que se pretende por el legislador es evitar la falta de resolución de la cuestión suscitada por el planteamiento de una inadecuación de procedimiento, salvo que fuera imposible completar la tramitación procesal seguida hasta ese momento o la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.
Por tanto, y atendiendo a esa especial determinación de la modalidad procesal adecuada, la Sala Cuarta dispone que, si la decisión empresarial no pudiera ser calificada como movilidad geográfica, resulta evidente que no puede disciplinarse por las reglas contenidas en el artículo 138 LRJS ni serle de exigencia los requisitos ni plazos previstos por la citada norma.
El criterio es el mantenido con anterioridad por la Sala Cuarta en otras resoluciones (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2020) y que viene a concluir igualmente que los supuestos de movilidad geográfica débil o impropia al no resultar subsumibles en el marco del artículo 40 ET, tampoco son encuadrables en la modalidad procesal del artículo 138 LRJS.
Tales consideraciones son igualmente mantenidas por nuestros Tribunales Superiores de Justicia (Sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña de fecha 16 de enero de 2015) aun cuando se reconoce la incoherencia legislativa que supone que la movilidad geográfica stricto sensu carezca de acceso al recurso de suplicación mientras que la movilidad geográfica impropia sí pueda acceder al mismo.
Como vemos, por tanto, el Alto Tribunal no ha modificado su criterio, lo cual no quiere decir que el mismo no plantee diversos problemas prácticos.
El primero de ellos, se produce cuando la acción –pese a no implicar un cambio de residencia- se ha articulado a través del procedimiento previsto en el artículo 138 LRJS.
Dicho procedimiento se encuentra exceptuado (ex.- artículos 63 y 64 LRJS) del trámite de conciliación preprocesal previa por lo que en síntesis, si dicha conciliación no se ha planteado, obligaría de partida a que en trámite de admisión de la demanda, se requiriese al actor para que expresase la modalidad procesal a seguir, y en su caso, optase por la de procedimiento ordinario viéndose obligado en su caso, a deducir la correspondiente vía preprocesal.
Permitir otra solución –como la prosecución del procedimiento sin la presentación de la papeleta de conciliación- plantearía un problema procesal si fuera necesario efectuar la transformación del procedimiento por la vía del artículo 102 LRJS en un estadio posterior, dificultando el propio acceso al recurso de suplicación.
El segundo problema que se plantea es si la elección de la modalidad de procedimiento ordinario solo regiría en el caso de que el supuesto no implique un cambio de residencia. A priori, una lectura conjunta y sistemática de los artículos 40 ET y 138 LRJS, parece apuntar en dicha opción.
No obstante, se puede obviar que en el caso de que nos hallásemos ante un desplazamiento temporal, tal opción podría plantear algunos matices, como ya apuntó la propia Sala Cuarta (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2014).
Cabría por último plantearse qué sucedería si planteada demanda en el marco de un procedimiento ordinario –mediando cambio de residencia del trabajador- no se otorgara al actor trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LRJS para que transformase el procedimiento en una acción de movilidad geográfica y se dictase Sentencia declarando que, efectivamente, se trata de un supuesto de traslado, y posteriormente y pese a no haberse instado la transformación del proceso, se declarase, no haber lugar al recurso de suplicación.
En tal caso, y atendiendo a la propia doctrina de la Sala Cuarta respecto del cauce procesal adecuado (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2021) parece razonable entender que podría plantearse un supuesto de nulidad de actuaciones, ya que se antoja discutible cuando menos, que sin haber ofrecido a la parte la posibilidad de que se pronuncie sobre si la modalidad procesal elegida es la adecuada, se le deniegue el acceso al recurso, aunque efectivamente se pudiera entender que la modalidad procesal correcta sea la prevista en el artículo 138 LRJS.
Por tanto, nos hallamos ante una cuestión procesal derivada de una regulación poco afortunada que seguirá generando dificultades prácticas.
