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02/12/2022. 06:30:45

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¿Constituye un abuso de derecho el aumento de desistimientos empresariales durante el periodo de prueba desde la última reforma laboral?

Estudiante de posgrado y becario en AUDIT IBÉRICA, S.A.P.

El ordenamiento jurídico-laboral se ha visto recientemente sometido a una reforma de gran envergadura, formulada por el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (en adelante, la “Reforma”), lo que ha supuesto una serie de cambios en diversos ámbitos, a saber: la negociación colectiva y la temporalidad de los contratos laborales, entre otros aspectos.

El asunto que nos ocupa guarda relación con lo expuesto supra, siendo algo aparentemente contradictorio, dado que la Reforma tiene una naturaleza eminentemente restrictiva en tanto a la temporalidad. Aparentemente, puede estar produciendo los efectos contrarios a lo deseado, a diferencia del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, que perseguía, teleológicamente y con cierto éxito, la flexibilización del mercado laboral.

A estos efectos, conviene acudir al preámbulo de la Reforma para, antes de ofrecer conclusiones, entender su propósito. Según apunta el mismo, la temporalidad ha estado mermando la productividad del tejido empresarial español a causa de la desmotivación y la cultura de trabajos basura, lastrando la formación y promoción interna de los trabajadores. Así, mediante, entre otras cosas, la simplificación de los tipos contractuales, se persigue evitar potenciales abusos al trabajador.

La Reforma promueve, en efecto, la restricción de la temporalidad a casos concretos, i.e. la sustitución de un trabajador, y el aumento imprevisible o por circunstancias de la producción, ambos casos sujetos a requisitos, priorizándose el contrato indefinido. Esto ha supuesto un uso presuntamente exacerbado del periodo de prueba, ya que constituye una vía alterna para no contratar de manera indefinida y, así, evitar indemnizaciones aparejadas a la resolución del contrato por parte del empleador dado que, ex lege, no es necesario ofrecer causa de extinción. Según los datos más modestos, estaríamos ante un incremento del 30 % de los desistimientos del empresario durante el periodo de prueba, en comparación al ejercicio pasado. Es cierto que el porcentaje resulta más bajo que en 2019, pero hay que tener en cuenta, no obstante, el sobreuso del periodo de prueba de un año establecido para el contrato de apoyo a emprendedores, común en ese momento y coyuntural dada la recesión económica.

Por tanto, en mi opinión, surge aquí la problemática de saber si estamos, o no, frente a un potencial abuso de Derecho, ex art. 7.2 CC ya que podría estar siendo extralimitada la figura del periodo de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia no se ha pronunciado en exceso. Por un lado, la STS de 3 de octubre de 2008 remarca que ésta es una cuestión de grado y habrá de atenderse, en todo caso, al caso concreto. Citando una resolución previa, establece que el abuso de derecho se deducirá de condiciones objetivas y subjetivas que supongan una falta a la Justicia y a la Equidad. Así, afirma que el periodo de prueba no ha de suponer un esquivo de la ley y siempre que se cumplan los requisitos legales, no se estará ante un abuso o fraude de ley. Mientras, la STS de 28 de marzo de 2022, en su Fundamento de Derecho Séptimo, nos refiere a criterios extraídos anteriormente para entender el periodo de prueba. Entre otros, argumenta que la finalidad del mismo no es sino demostrar la aptitud y adaptación del trabajador a la empresa (y no una vía libre para contratar y despedir con impunidad). Pese a todo, en ambas sentencias, se falla a favor del empleador por estar en su derecho, por lo que no podemos extraer conclusiones aplicables a la problemática planteada en la actualidad, al menos a favor del trabajador.

En definitiva, hemos de esperar un tiempo para observar que opinan los tribunales sobre este asunto. Desde luego, si el resultado de la política legislativa resulta finalmente contraproducente, habrá de desarrollarse jurisprudencia contundente y clara, que proteja adecuadamente los intereses del trabajador, y den mayor seguridad jurídica a las empleadoras en sus prácticas empresariales.

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