La primera afirmación que debe deducirse para fundamentar la necesidad del dictado de servicios mínimos durante del desarrollo de una huelga de comederos escolares es la clara condición de servicio esencial de este servicio conexo al servicio público de la educación.
En tal sentido, la jurisprudencia ha venido siendo clara, como ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, citando al Tribunal Supremo, refirió que la educación no universitaria era un servicio esencial, procediendo, por ende, la fijación de servicios mínimos. Siéndolo, del mismo modo, el servicio prestado en las escuelas infantiles, de acuerdo con los artículos 3, 5 y 12 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, y por evolución de las sociedades, en atención al derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, vinculado, como es obvio, al derecho al trabajo; fundamentación que debe predicarse, en igual sentido, respecto de servicios como el que nos ocupa: los comedores escolares.
Ahondando en la fundamentación jurídica esgrimida por el Alto Tribunal, debemos destacar su Sentencia de fecha 14 de abril de 2009, (enjuiciando un supuesto de Orden que establecía normas para garantizar la prestación de servicios mínimos en el sector de vigilancia y atención al alumnado en los comedores escolares), donde determinó: que es indudable la repercusión del servicio de comedor en el escolar obligatorio, de manera que la desaparición del primero haría inviable para determinados alumnos el segundo; y afirma "poner de manifiesto la irrelevancia de su voluntariedad a la par de lo esencial de la existencia de los comedores escolares para garantizar el acceso a la educación, en particular la infantil y primaria, de un colectivo de alumnos, hijos de padres sometidos a jornada laboral, en condiciones de igualdad con aquellos otros que no se ven afectados por dicha circunstancia…el servicio de comedor es uno más de los Centros Educativos y forma parte de la programación general anual…y contiene elementos fundamentales de educación para la salud, la convivencia y el ocio y tiempo libre, elementos de la formación integral de los alumnos que contribuye al pleno desarrollo de su personalidad…por lo que, en suma, es indiscutible el carácter de elemento esencial e integrado del referido servicio para el adecuado ejercicio del constitucionalmente reconocido derecho a la educación"
Abundando en lo expuesto, se debe indicar que acorde con los servicios tan específicos que se prestan en los comedores, resulta de carácter prioritario que queden salvaguardados, afirmación que también fue corroborada por otros pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia; como ejemplos, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 2010 (números 896/2010 y 902/2010), determinó que: "el porcentaje establecido del 80% de los monitores para atender a los alumnos de 2 y 3 años no puede estimarse desproporcionado por su repercusión en el derecho de huelga teniendo en cuenta que se establece únicamente para los niños correspondientes a ese ciclo de ecuación infantil que requieren una atención del personal (…) mayor que la requerida por alumnos de otros ciclos o etapas educativas", fundamentación a la que habrá que añadir la establecida por ese mismos órgano jurisdiccional en su Sentencia núm. 22/2011, de 13 de enero de 2011, "está justificada objetivamente en la necesidad de garantizar efectivamente y no tan solo de forma teórica la prestación del servicio esencial a los alumnos del primer ciclo de infantil ya que no es mediante un porcentaje de monitores establecido con carácter general o con relación a cada centro como se garantiza adecuadamente la atención a los niños de 2-3 años sino atendiendo a la relación monitor/alumno en cada Centro. El carácter personal de la prestación exigida por estos alumnos justifica, en fin, el incremento de la relación monitor /alumno (…) para los alumnos de 2 y 3 años".
Deducida la premisa anterior, es evidente que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales ha de venir determinada ante una estricta observancia del principio de proporcionalidad, cuyo juicio se superará si la medida cumple o supera tres requisitos o condiciones: si su aplicación es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, o "juicio de idoneidad"; si observado el supuesto se ha deducido que no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, o "juicio de necesidad", y por último, si la medida o solución dadas es ponderada o equilibrada por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, y entonces estaremos ante el "juicio de proporcionalidad en sentido estricto".
Por ello el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la definición y contenido de esa proporcionalidad, la cual deberemos tener en cuenta, en todo caso, cuando dictemos servicios mínimos durante el desarrollo de una huelga.
Algunos ejemplos de Sentencias:
Como en cualquier supuesto en el que se produzca al confluencia y choque de dos o más derechos se deberán entender como necesario aplicar el criterio de proporcionalidad, "(…) «en las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir "una razonable proporción" entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos» (…)", (STC 122/1990, FJ 3º ) "(…) Una adecuada ponderación de los derechos y bienes constitucionales que se ponen en juego en el caso de huelgas en servicios esenciales para la Comunidad obliga también a que el establecimiento de mecanismos que aseguren el funcionamiento de dichos servicios esenciales venga acompañado también de vías que permitan someter a un control judicial inmediato las correspondientes decisiones de imposición de servicios (…)" (STC 123/1990, FJ 4º) "(…) Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», (…) En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (…)", ( STC 8/1992, FJ. 3º). Es necesaria la fundamentación para el ejercicio de la restricción de derechos fundamentales, en palabras del Alto Tribunal, "(…) dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respecto de los derechos fundamentales del trabajo (…) teniendo siempre presente el principio de la proporcionalidad (…)" (STC núm. 126/2003, de 30 de junio. Recurso de Amparo núm. 5122/1998. RTC 2003/126. (F.4).
De estos pronunciamientos debemos extraer que la limitación que supone para el ejercicio del derecho de huelga el aseguramiento de la prestación de servicios esenciales de la comunidad constata que se hace necesario e imprescindible establecer una ponderación entre los intereses en juego. Por ello el aseguramiento ha de actuar como garantía que deriva de una necesaria coordinación de los derechos contrapuestos, entendiendo que el derecho de los huelguistas deberá limitarse -ceder, en palabras del Alto Tribunal- cuando el ejercicio de defensa de sus intereses, a través de ese procedimiento de huelga, ocasione o pueda ocasionar un mal más grave a la comunidad/al destinatario o titular del derecho a la prestación del servicio esencial, que la hipotética falta de éxito de sus reivindicaciones o pretensiones. Por ello, en el supuesto de la huelga en el ámbito de los comedores escolares, deberán tomarse en consideración los posibles perjuicios de aquellos sectores de la comunidad educativa más afectados por el ejercicio del derecho de huelga, como son: infantil, educación especial y escuelas unitarias (comarcales)
Por último referir que este ejercicio de ponderación se genera cuando el ámbito en el que se va a desarrollar la medida de presión colectiva se incardina, o se relaciona directamente, con la prestación de un servicio esencial, servicio que se identifica, a su vez, con un derecho concreto del ciudadano que necesita, para su disfrute o ejercicio, del servicio prestado. Y nosotros deberemos entender como esencial, dentro del derecho a la educación, no sólo la docencia, sino también aquellos servicios anexos a la docencia que posibiliten que ésta tenga lugar, como así pueden calificarse los servicios de comedor y transporte.
