¿Cuál es la relación entre horas extraordinarias y jornada de trabajo?
Se aborda en la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca de 21/10/2020 [JUR 2020\352809] la relación entre HHEE y jornada de trabajo señalando que: 1) tendrán la consideración de extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada –con carácter general, es decir, sin perjuicio de lo establecido mediante acuerdo- en 40 horas semanales de trabajo de promedio en cómputo anual; 2) en consecuencia, para determinar qué horas de trabajo tienen la consideración de HHEE, han de ponderarse los dos módulos temporales antes citados: semanal y anual; 3) el número de HHEE de trabajo efectivo no podrá ser superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo (CCOL) o acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores (RLT) se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.
¿Qué elementos han de concurrir para que estemos ante HHEE?
1) Trabajo efectivo: es necesario que concurra una prestación efectiva por parte del trabajador [STS 16/03/2005, RJ 2005\3874]. Se ha de tener presente, en este sentido, no sólo la jornada de trabajo “normal”, sino también aquellos momentos que legal o jurisprudencialmente se consideran tiempo de trabajo.
2) Superposición: para que las HHEE se materialicen es preciso que éstas se sumen a la jornada ordinaria que el trabajador haya realizado previa y efectivamente. Por ello y, salvo que por CCOL o acuerdo entre la empresa, se haya establecido otra distribución del tiempo de trabajo diario, podrían considerarse como HHEE, aquellas que superen el límite de 9 horas diarias [art. 34.3 ET, RCL 2015\1654].
3) Voluntariedad: son voluntarias para el trabajador, de tal forma que este puede negarse a realizarlas, salvo que:
a) Se hubiera pactado su obligatoriedad en CCOL o en contrato individual (art. 35.4 ET). No obstante, en este último caso, la empresa ha de ser prudente con la celebración masiva de contratos con ese tipo de cláusulas, ya que esa práctica podría ser considerada como una posible lesión del derecho a la negociación colectiva [STSJAR 05.07.17, AS 2017\1360].
b) Se trate de HHEE de fuerza mayor, las cuales y, como sabemos, son las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.
¿Qué implicaciones tiene el límite de 80 horas anuales del art. 35.2 ET?
Establece el art. 35.2 ET que el número de HHEE no podrá ser superior a 80 al año. Se trata de un límite de derecho necesario que no puede ser aumentado ni por CCOL ni contrato individual (lo que no obsta a su compensación de superarse). Sí es posible, por el contrario, establecer un límite inferior al mismo. Si por la modalidad o duración del contrato se realizase una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, ese número máximo anual de HHEE se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.
En efecto, la superación de ese límite máximo de HHEE no varía la naturaleza salarial del correlativo devengo, ni altera en forma alguna el derecho a percibirlo y la obligación empresarial de satisfacerlo. El empresario no puede invocar la limitación legal para liberarse de su pago (art. 9.2 ET), porque ello constituiría, lógicamente, un beneficio injustificado del infractor en perjuicio del trabajador.
No se tendrán en cuenta para el cómputo del número máximo de las HHEE autorizadas: a) las HHEE de fuerza mayor (art. 35.3 ET); y b) las HHEE que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización. Este plazo de 4 meses es indisponible tanto por CCOL como contrato de trabajo, por lo que las HHEE compensadas más allá de ese plazo sí computan; sin perjuicio, además, de su correspondiente compensación.
Dado que el ET se refiere expresamente al plazo de los “cuatro meses siguientes a su realización”, no cabe, en mi opinión, la compensación por anticipado. Considero, en este sentido, que de existir una necesidad empresarial de “tiempo de trabajo”, podría acudirse al régimen legal de la distribución irregular de la jornada.
¿Es posible establecer una retribución inferior a la de la hora ordinaria para las HHEE que estén comprendidas entre la jornada máxima del CCOL y la jornada máxima legal?
Es posible, en efecto. Aunque en lo que hace a la remuneración de HHEE, no cabe establecer para aquellas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria debido a que el art. 35.1 ET es una disposición indisponible para las partes [STS 21/02/2006, RJ 2006\5496]; sí podría establecerse, no obstante, un valor de hora extraordinaria inferior a la ordinaria respecto de aquellas horas que estén comprendidas entre la jornada establecida por el CCOL y las máximas 1.826,27 horas anuales legales y generales [STS 08/10/2003, RJ 2003\7821]
Y ello porque, a juicio del TS, parece más ajustada a la literalidad de los arts. 34 y 35 ET -puestos en relación uno con otro- la interpretación de que sólo cabe calificar de HHEE las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo fijada de acuerdo con el art. 34 ET, en el que se fija, como hemos visto, en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria.
En consecuencia, mediante CCOL es posible que: 1) se establezca que únicamente serán HHEE aquellas que superen la jornada máxima pactada en el CCOL, pero que se encuentren por debajo de la jornada máxima anual legalmente establecida, las cuales constituirían un “tercer tipo” de horas; 2) serán HHEE stricto sensu, en cualquier caso, las que excedan de la jornada máxima anual legalmente establecida; 3) ese “tercer tipo” de horas puede ser objeto, de este modo, de un sistema de compensación distinto del correspondiente a las HHEE stricto sensu; 4) si bien se ha de respetar en su valor el salario mínimo interprofesional [STSJCL 28/12/2012, AS 2013\1628].
Es importante que el pacto sobre el particular sea claro y expreso, porque si los negociadores colectivos se limitan a establecer una jornada por debajo de la legal, sin mayores precisiones, habrá que entender que todas las horas trabajadas por encima de la misma son extraordinarias y habrán de abonarse, por lo tanto, como mínimo con el valor pactado de la hora ordinaria [STSJCL 28/12/2012, AS 2013\1628].
¿Es válido el pacto de pagar las HHEE mediante una cantidad global y genérica por mes?
Lo es conforme a lo razonado en la [STS 24/07/2006, RJ 2006\8873]. Son así válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el/los trabajador/es, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que este/os se compromete a realizar. Ello siempre que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites que la ley (o CCOL) establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34.2 ET) como con la cuantía de la retribución (art. 35.1 ET).
Este tipo especial de remuneración de las HHEE, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, puede establecerse: a) en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; b) en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo hace.
En estos casos, los pactos referidos producen el efecto de: 1) obligar al trabajador a realizar las HHEE que las condiciones del trabajo impongan; 2) que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador sea la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de HHEE realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; 3) que pueda haber meses en que el trabajador no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal fin.
Es absolutamente necesario, también en este caso, que la existencia y realidad de tales pactos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando, sin ningún tipo de dudas, que lo que el acuerdo o CCOL establece es una forma especial de remunerar las HHEE efectuadas por los trabajadores. Lo más lógico es, en consecuencia, que esta clase de acuerdos se documenten por escrito, pues si bien la falta de forma escrita no impediría la posible existencia real de un acuerdo de esta clase, resulta patente que su ausencia dificultará su correlativa acreditación.
Finalmente, unas cifras para la reflexión.
Conforme a los datos del INE (extraídos de www.ine.es a 27/09/2021) el número total de HHEE realizadas semanalmente por los trabajadores españoles durante el segundo trimestre de 2021 ha sido de 5.931.600. De las mismas, 2.819.000 corresponden a HHEE no pagadas. Es casi la mitad. Y aquí perdemos todos: trabajadores, Seguridad Social y también las empresas, ya que se genera una competencia desleal entre cumplidoras e incumplidoras. Pensemos pues en ello.
