Sin duda alguna, leer la exposición de motivos del Real Decreto Ley 4/2020 (por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), no deja más que dudas sobre si el legislador ha estudiando con profundidad la derogación o simplemente la ha justificado. Vaya por delante, que todo aquello que beneficie el derecho de los trabajadores a posibles condiciones injustas, tendrá mi apoyo –sobre todo si es neutra como en este caso-. Pero una cosa es esa, y otra es el intento de dar un vuelco a la realidad.
Tal y como indica la propia exposición de motivos, en la práctica el supuesto aplicativo del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ha quedado reducido a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días. Bajas médicas, de carácter temporal, inferior a 20 días, que son aquellas de lunes/martes o post puente o pre puente, que todos conocemos. Son bajas además, que van a coste de la empresa, pues recordemos que durante los primeros 15 días, el pago de la prestación es del empresario.
Sin embargo, con gran descaro, pretende la Exposición de Motivos señalar que estos despidos son desproporcionados, pues el cambio operado en el artículo 52.d) por la reforma laboral del año 2012 elimina el porcentaje global de ausencia de la empresa, lo que hace al mismo inoperativo e imposible de llevar a la práctica. Olvida el legislador que, el control judicial como en tantas otras cosas, viene a encauzar los posibles desequilibrios o abuso de posición.
Siguiendo la misma línea, el legislador en la Exposición de Motivos II y IV, apoya su discurso en las sentencias del TJUE, en dos casos paradigmáticos, cuya interpretación se aleja de lo que se pretende modificar. El concepto de discapacitado que establece la sentencia del TJUE, nada tiene que ver con el concepto de INCAPACITADO TEMPORAL, esto es, aquél que tiene necesidad de asistencia sanitaria de carácter temporal y con necesidad de medios terapéuticos y rehabilitadores. Dice la sentencia Ruiz Conejero a la que hace referencia “….que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente” .Dos son los conceptos interpretados de forma incorrecta –o interesada- de dicha sentencia. El primero es que, el TJUE está diciendo que en el caso que la normativa tenga por finalidad combatir el absentismo (que es el caso) y se encuentre limitado (no más de 20 días de baja) y, además, cuente con el control de los órganos jurisdicciones (como es el caso) se entiende proporcional. El segundo, tiene que ver con el concepto de discapacidad que, siguiendo lo señalado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, es «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».
1º El hecho que la IT sea de duración incierta, no viene a significar que la limitación de la capacidad del trabajador sea duradera, conforme a la definición de “discapacidad” señalada en la Directiva.
2º Para saber el alcance duradero o no de la enfermedad, tenemos que acudir a los indicios del caso concreto, a los efectos de valorar el hecho presuntamente discriminatorio y analizar los mismos en cuanto a la perspectiva de recuperación del trabajador o de prolongación de la incapacidad.
3º Corresponde al juzgador, dirimir sobre el carácter duradero de la enfermedad con los elementos objetivos.
De ello, entiendo, que la alusión que hace la exposición de motivos a las sentencias del TJUE, se encuentra erróneamente enfocada.
Entonces, ¿por qué tanto ruido? La explicación es sencilla y nos la da la propia exposición de motivos cuando nos señala que: “Debe asimismo tenerse en cuenta que el ordenamiento español ya dispone de mecanismos para asegurar la sanción para la persona que tiene faltas de asistencia injustificadas [artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores].” Es decir, la cuestión ya no es el tipo de despido, sino la indemnización que conlleva (de 20 a 33 días), pues de otra forma no se entendería el pasaje descrito. Es evidente, que ha existido y existe el despido disciplinario por faltas de asistencias injustificadas. Sin embargo, lo que se ventila es otra cosa, es el despido del trabajador ocasionado por ausencias reiteradas al puesto de trabajo por bajas o justificantes de asistencias al médico, que generan un verdadero caos en la organización empresarial por absentismo.
Hasta aquí, lo previsible. Cuestión distinta, la sorpresa del apartado VI de la Exposición de Motivos, en el que, sin datos estadísticos algunos, ni razones objetivas, viene a decirnos que afecta principalmente a las mujeres por su “mayor participación en las tareas de cuidados”. Flaco favor hace al crecimiento de la igualdad y a la eliminación del estigma que recae sobre la mujer como “necesariamente cuidadora”, idea que debemos desterrar y trabajar por equiparar. Pero es que además, resulta de todo incorrecto, inadecuado y carente de rigor, que se utilice este mecanismo de despido objetivo para realizar una discriminación indirecta por género. Primero, por cuanto la mujer tiene derecho a la conciliación laboral y familiar estando protegida por la norma. Segundo, por cuanto en caso de enfermedades graves, de familiares, igualmente se protege a las personas trabajadoras (incluida la mujer). Si lo que se pretende es hacer un guiño a la mujer trabajadora, me parece correcto, pero no es adecuada su ubicación en una norma derogatoria de un artículo concreto del E.T, ajeno al género. Quizás, lo que se deberá hacer es legislar para proteger precisamente a la mujer trabajadora y en general a las personas trabajadoras para garantizar el derecho a las ausencias por fuerza mayor familiar.
En definitiva, mucha puesta en escena para justificar la derogación, que podríamos referenciar como de verdadera “venta de humo”.
