La reforma laboral de 2012 modifica en dos sentidos el art. 38 ET que regula las vacaciones anuales.
En primer lugar, para reconocer el derecho del padre a trasladar sus vacaciones, o parte de ellas, a período distinto, incluso cuando haya terminado el año natural al que correspondan, cuando se superponga en el tiempo al disfrute de su permiso de paternidad. Se complementa así la regla general ya prevista con respecto al disfrute de vacaciones por parte de la madre en período distinto, que procede de la modificación que se operó en el artículo de referencia del ET tras la importante S TCJE de 18 marzo 2004 (TJCE 200469).
Sin embargo la modificación de calado en el precepto viene de la mano del apartado nuevo que se redacta, el segundo en dicho art. 38.3 ET.
En él se prevé como novedad idéntica regla de traslado de las vacaciones anuales a fecha distinta cuando coincida "con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior". Es decir, prevé el traslado del período de vacaciones cuando éstas se superpongan en el tiempo a un proceso de IT.
Hasta este momento dicha posibilidad solía ser negada cuando los trabajadores así lo pretendían. Véase, por ejemplo, la muy clara SSTS 27 de junio de 1996 (RJ 19965389), de 11 de julio de 2006 (Rec. 87/2005); de 30 de noviembre de 1995 (RJ 19958771); SSTSJ Andalucía (Sevilla), de 7 de diciembre de 1999 (AS 19994606), y Navarra, de 18 de noviembre de 1994 (AS 19944201).
Ahora bien, en dos circunstancias se permite dicho traslado de las vacaciones sin concurren con períodos de IT
En primer lugar, con carácter particular, cuando el convenio colectivo de referencia lo prevea expresamente. Aunque no es muy usual que dicha mención se contenga, en algunos supuestos convencionales así se regulaba.
En segundo lugar cuando se establece esta regla por decisión unilateral del empresario, a través de la concesión de una condición más beneficiosa (STSJ Andalucía (Málaga), de 22 de mayo de 1995 [AS 19952107]).
Debe tenerse presente, en este contexto que la S TJUE de 20 enero 2009 (TJCE 20097), en el caso Gerhard Schultz-Hoff y otros, contra Deutsche Rentenversicherung Bund y otros, remueve hasta cierto punto el status cuestiones sobre este tema, en el siguiente sentido.
Afirma, en esencia, que el disfrute del período de vacaciones es incondicionado para el trabajador; que tiene diferente fundamento y finalidad que la baja laboral por IT; y, sobre todo, que en el supuesto de coincidir con un período de IT deben buscarse alternativas a su disfrute en período distinto. No es exactamente idéntica a la resolución Paz Merino sobre concurrencia de vacaciones y maternidad, aunque llega a conclusiones muy parecidas desde un punto de vista práctico: posibilidad de que se posponga el disfrute de vacaciones para cuando el trabajador termine su proceso de IT.
El TS en su muy importante S TS de 24 junio de 2009 (RJ 20094286) ya tuvo ocasión de modificar su criterio al respecto articulando una solución que seguía los cánones generales de la resolución europea en un supuesto de IT previa al período vacacional fijado con anterioridad en la empresa.
Bien puede decirse, en definitiva, que la modificación operada por la reforma laboral de 2012 en el art. 38.3 ET procede de la eventual interpretación expansiva de esta resolución.
La hermenéutica del nuevo precepto permite deducir con claridad:
– Que dicho traslado es posible tanto si la imposibilidad de disfrutar las vacaciones es total como si es parcial.
– El derecho al traslado se prevé como un derecho individual del trabajador, es decir, es una posibilidad cuya activación sólo depende de la voluntad del trabajador, y es, en este sentido, un derecho incondicionado.
– Parece que estamos en presencia de un derecho renunciable, en la medida en que la norma prevé que "el trabajador podrá…"
– La determinación concreta de cuándo se disfrutan las vacaciones en este supuesto debe ser producto de un acuerdo puntual sobre la cuestión sobrevenido entre el trabajador y el empresario, en los términos pretendidos por el art. 38.1 ET.
– Cualquier discrepancia al respecto debe encauzarse según los mecanismos de resolución de este problema previstos en el art. 38.2 ET.
– La mención a las "contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior" parece permitir dicho traslado tanto si se trata de contingencias comunes como si se trata de contingencias profesionales.
– Dicho derecho al traslado sólo podrá efectuarse "una vez finalice" su IT. Lo cual parece impedir que el acuerdo para el traslado se formalice durante el período de IT.
– El arco temporal al que pueden trasladarse las vacaciones no es demasiado fácil de entender, y se rige por las siguientes reglas:
- La norma prefiere que se trasladen dentro del año.
- En caso de que ello no fuere posible se trasladaran siempre después de que finalice la incapacidad.
- Se marca un arco temporal de 18 meses dentro de los cuales han de disfrutarse las vacaciones. Se data el comienzo de dicho plazo no desde el momento en que finalice el proceso de IT, que quizá sería lo lógico, sino desde el que finalice el año natural en el que finalizó la IT, lo que puede complicar dicho traslado en algunos momentos.
La regla incorporada no aclara, no obstante si el traslado es posible cuando el trabajador que se encuentra disfrutando de su período vacacional ingresa en IT. Lo usual será que ello se produzca únicamente por contingencias comunes, aunque tras la eficacia potencial de la S TC 192/2003, de 27 de octubre tampoco puede negarse que pueda producirse por contingencias profesionales.
Nada parece impedir esta posibilidad, y sin embargo multitud de problemas interpretativos pueden augurarse en una hermenéutica favorecedora de dicha posibilidad.
