La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 23 de marzo de 2015 dictada en el recurso 2057/2014 ha supuesto una cambio de dirección en la materia de tal magnitud que el régimen de transmisión del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad se ha asemejado al propio de las prestaciones de seguridad social.
El artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social imponía la transmisión en materia de prestaciones en los supuestos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio. Esta transmisión fue negada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en las Sentencias de 18 de julio de 2011 y en la de 28 de octubre de 2014 para los recargos por faltas de medidas de seguridad y ello por considerar que su naturaleza era más preventiva y sancionadora que resarcitoria. Sin embargo el problema era que la LGSS no especificaba que ocurría con el recargo en caso de transmisión de la empresa, laguna que a la luz del artículo 123.2 LGSS y del ya citado 127.2 LGSS no encontraba una solución.
Pues bien, la reciente STS de 23 de marzo de 2015 apoyándose en la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 ( asunto C-343/13) ha venido a considerar transmisible el recargo de prestaciones cuando se produce la sucesión empresarial por absorción. Concretamente la Sentencia Europea considera que también procede la transmisión en los siguientes supuestos:
- Fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].
- Escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].
- En todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.
- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación.
Con ello se aprecia que la Jurisprudencia ha venido a considerar prevalente el carácter indemnizatorio del recargo por encima de su naturaleza preventiva y sancionadora. Y aunque mantiene su afirmación sobre la falta de regulación expresa en la materia, prefiere en consonancia con el criterio europeo , extender los efectos del artículo 127.2 LGSS en sede de prestaciones al recargo por falta de medidas de seguridad y ello aunque siga afirmando que no puede confundirse con una prestación.
Este cambio de criterio aconsejará para el supuesto de adquisición o absorción de una empresa, que la sociedad absorbente en aras a evitar futuras responsabilidades, o bien incluya una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de adquisición, o bien efectúe la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretenda absorber para obtener una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad , pues no podrá evitarse a la luz de la reciente sentencia del TS la responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en los supuestos en que se declare procedente un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y ello aunque los hechos acontecieran con anterioridad a la transmisión.
