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04/08/2020. 10:51:18

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¿Tengo derecho a conciliar como yo quiera?

Abogado en Copa & Asociados

La excesiva judicialización del conflicto entre empresa y trabajador como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción de jornada, convierte al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el más casuístico de los diferentes (y numerosos) procedimientos que la citada norma recoge. Por ello, se hace preciso señalar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios que rigen en la concesión (o no concesión) de lo solicitado por parte del trabajador.

Una casita dibujada en una tecla de ordenador

Recientemente leí que el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, había dictado una sentencia "pionera" en materia de conciliación personal y laboral, pues suponía el reconocimiento del derecho a flexibilizar la hora de entrada al puesto de trabajo, con el fin de que el trabajador solicitante pudiera llevar a su hijo a la guardería.

De la mencionada sentencia se hicieron eco  los medios de comunicación, elevando el caso a la categoría de hito o conquista en materia de conciliación laboral.

Sin embargo, como era de esperar, los argumentos esgrimidos por la Magistrada, la Sra. Navas Catalá, no son ninguna novedad, sino que van en consonancia con lo manifestado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2007, de 15 de enero. De esta forma, la Magistrada resuelve el caso enjuiciado mediante la ponderación de los intereses en juego, y concluye que no pueden prevalecer las dificultades organizativas alegadas por la empresa. Nada nuevo.

Y es que en una materia que se precia tanto a la casuística, difícilmente podemos establecer patrones que vayan más allá del puro análisis y valoración del caso concreto, siempre y cuando, claro está, no se produzca un evidente abuso de derecho por parte de quien solicita la concreción.

Ahora bien, desde el punto de vista del abogado laboralista de empresa, no siempre resulta fácil demostrar la extralimitación en el ejercicio del derecho a la reducción de jornada. No olvidemos que tal derecho se reconoce ope legis ante la solicitud del trabajador que acredita tener a su cuidado, por razones de guarda legal, a un menor de doce años (art. 37.5 ET).

El problema nace con la concreción horaria prevista en el art. 37.6 ET, el cual dispone que ésta, junto con la determinación del período de disfrute, corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria.

Y es precisamente este último inciso el que acarrea la práctica totalidad de las discrepancias entre empresario y trabajador, pudiendo destacar dos supuestos habituales en el conflicto: la supresión de turnos de trabajo y la supresión de días de prestación de trabajo.

En cuanto al primero de ellos, parece claro entender, a priori, que la elección de uno de los diferentes turnos que el trabajador realiza, no se encuentra dentro de la jornada ordinaria de trabajo. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2010, indicando que la normativa permite la reducción de jornada y la fijación por el trabajador del nuevo horario, (derecho  no controvertido),  pero siempre que ello se haga dentro de la jornada ordinaria del trabajador, quien concretará el alcance de la reducción, sin poder exigir un cambio de horario de turno, salvo acuerdo con la empleadora

No obstante lo anterior, la mayoría de jueces no consideran que dicha interpretación sea suficiente para la resolución del problema, por lo que la mera respuesta formal o legal de la empresa frente a la solicitud de concreción en la que se suprime un turno de trabajo, no es tampoco suficiente, sino que es necesario alegar (y probar), un perjuicio organizativo.

En efecto, podemos decir, sin miedo a equivocarnos, que la mayoría de jueces de lo social que conocen de este tipo de procedimientos, no se sitúan exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que, aplicando la Sentencia 3/2007 del Tribunal Constitucional, ponderan el derecho fundamental en juego. Y es en este punto donde sí podemos establecer un criterio mayoritariamente seguido por los juzgados, diferenciando dos tipos de supuestos:

    a) Cuando la reducción de jornada está dentro de la considerada jornada ordinaria, sin que implique cambios de turno de trabajo, estamos ante un derecho del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción de jornada.

    b) Cuando la reducción de jornada implique una modificación en el sistema de turnos, no le corresponde automáticamente al trabajador tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

En lo que respecta a la segunda de las problemáticas, la supresión de días de trabajo, los jueces de lo social son mucho más reacios a la concesión salvo que se acredite fehacientemente el perjuicio alegado. Y ello fundamentalmente por dos motivos: primero, porque resulta mucho más difícil probar un perjuicio que justifique la imposibilidad de conciliar vida personal y laboral en un día determinado de la semana que, por lo general, suele ser durante el fin de semana; y segundo, porque la Ley 3/2012 de 6 de julio introdujo el término "diaria" en la redacción del artículo 37.5 ET, con el fin de zanjar, precisamente, la problemática suscitada ante la petición de reducciones de jornada que implicaban supresión de días de trabajo, de suerte que, tras la entrada en vigor de la citada ley, el trabajador tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria.

En cierta media, el número de procedimientos en los que se solicita la supresión de días ha disminuido tras la reforma operada por la Ley 3/2012 o, siendo solicitado por el trabajador, se insta a éste por parte del Juez o Secretario al desistimiento o reformulación de la petición. No olvidemos que la mayoría de procedimientos de reducción de jornada acaban en acuerdo, pues el propio artículo 139 LRJS, impone a las partes acudir a procedimiento con propuestas y alternativas.

Sin embargo, continúa existiendo cierta litigiosidad en la que se discute la posibilidad de suprimir días de prestación de servicios. Concretamente, en el sector del Contact Center, la Audiencia Nacional ha dictado una sentencia (núm. 49/15), de 23 de marzo de 2015, en resolución de conflicto colectivo -sentencia que no es firme-, en la que se concluye que las empresas del mencionado sector, no pueden imponer al trabajador solicitante de la reducción de jornada, que ésta sea diaria. Esta es la conclusión que se alcanza tras entender que la redacción del artículo del convenio colectivo que recoge el derecho a la reducción de jornada, mejora la previsión legal del artículo 37.5 ET, y ello por el hecho de que el convenio colectivo es posterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, las cual introdujo es término "diaria", tal y como se ha visto con anterioridad. Al arrastrar el nuevo convenio la redacción del anterior sin percatarse de que la citada Ley 3/2012 había introducido un importante matiz, la Audiencia Nacional entiende que las partes quisieron mejorar lo establecido en Ley.

Estaremos sin duda pendientes de lo que diga el Tribunal Supremo en resolución al recurso de casación planteado, pues la repercusión que ha tenido el caso lo merece.

De cualquier forma, el conflicto entre empresa y trabajador como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción de jornada, seguirá deparando respuestas que podemos considerar contradictorias en función de quién sea el juzgador que analice el caso concreto.

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