17 de octubre de 2018 | 05:38

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Incumplimiento de España a la libre circulación de capitales en la OPA de EON sobre Endesa

Ante el lanzamiento de un oferta pública de adquisición de acciones (OPA) lanzada por la empresa alemana gasística EON el gobierno Español impuso una serie de condiciones para que esta fuese aceptada.
En la presente sentencia el TJCE declara que España "ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al derecho comunitario al no haber retirado determinadas condiciones impuestas por las resoluciones de la CNE y del Ministro, declaradas incompatibles con el derecho comunitario, dentro de los plazos señalados".

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sala tercera, de 6 marzo 2008

Marginal:

Tribunal: TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

Fecha: 06/03/2008

Jurisdicción: Comunitaria

Procedimiento C-196/07 [asunto COMP/M.4197 - E.ON/Endesa - C(2006) 7039 final]

Ponente: Sr. A. Arabadjiev

INCUMPLIMIENTO DE ESTADO: Política de la competencia - Concentraciones - Incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la Comisión - E.ON/Endesa

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera)

de 6 de marzo de 2008 (*)

«Incumplimiento de Estado - Política de la competencia - Concentraciones - Incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la Comisión - E.ON/Endesa»

En el asunto C‑196/07,

que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 11 de abril de 2007,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. V. Di Bucci y E. Gippini Fournier, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo, parte demandante,

contra

Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo, parte demandada,

            EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),

integrado por el Sr. A. Rosas, Presidente de Sala, y los Sres. J.N. Cunha Rodrigues y J. Klučka, la Sra. P. Lindh y el Sr. A. Arabadjiev (Ponente), Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;

dicta la siguiente Sentencia

 

 1Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España:

-al no haber retirado sin dilación un número de condiciones impuestas por la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (en lo sucesivo, «resolución de la CNE») (condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima), declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197 - E.ON/Endesa - C(2006) 4279 final; en lo sucesivo, «primera decisión de la Comisión»], y

-al no haber retirado a más tardar el 19 de enero de 2007 un número de condiciones impuestas por la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio (condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta), declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197 - E.ON/Endesa - C(2006) 7039 final; en lo sucesivo, «segunda decisión de la Comisión»],

ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.

        Marco jurídico

 2El artículo 21 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento de concentraciones») establece:

«[...]

2.La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control del Tribunal de Justicia.

3.Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.

El primer párrafo se entenderá sin perjuicio del poder de los Estados miembros de efectuar las investigaciones necesarias para la aplicación del apartado 4 del artículo 4 y del apartado 2 del artículo 9 y de adoptar, tras la remisión con arreglo a la letra b) del primer párrafo del apartado 3 del artículo 9 o al apartado 5 del artículo 9, las medidas estrictamente necesarias en aplicación del apartado 8 del artículo 9.

4.No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.

Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales.

Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. La Comisión notificará su decisión al Estado miembro de que se trate en el plazo de 25 días laborables a partir de dicha comunicación.»

        Hechos que originaron el litigio

 3El 21 de febrero de 2006. E.ON A.G. (en lo sucesivo, «E.ON»), empresa del sector de la energía con domicilio social en Düsseldorf (Alemania), presentó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de Endesa S.A. (en lo sucesivo, «Endesa»), empresa del mismo sector de actividad con domicilio social en Madrid.

 4El 24 de febrero de 2006, el Reino de España adoptó el Real Decreto‑ley 4/2006, de 24 de febrero de 2006, por el que se modifican las funciones de la CNE. De conformidad con este Decreto‑ley, la oferta de E.ON quedaba supeditada a la autorización de la autoridad de regulación del sector de la energía, es decir, de la CNE.

 5Mediante escrito de 27 de marzo de 2006, la Comisión se dirigió al Reino de España para comunicarle sus dudas con respecto a la posibilidad de imponer condiciones a la operación de concentración prevista y para recordarle las obligaciones derivadas de los artículos 21, apartado 4, último párrafo, del Reglamento de concentraciones y 10 CE.

 6En su respuesta de 24 de abril de 2006, el Reino de España alegó que las medidas que pudiese adoptar la CNE no estaban sujetas ni a la obligación de comunicación a la Comisión ni a la de control previo por parte de ésta.

 7Al constituir la propuesta de concentración entre E.ON y Endesa una operación de concentración de dimensión comunitaria, el 25 de abril de 2006, la Comisión adoptó una decisión (Asunto nº COMP/M.4110 - E.ON/Endesa) con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento de concentraciones, autorizando incondicionalmente la operación notificada.

 8El 27 de julio de 2006, se adoptó la resolución de la CNE por la que se supeditaba la autorización de la propuesta de concentración entre E.ON y Endesa al cumplimiento de 19 condiciones.

 9El 26 de septiembre de 2006, la Comisión adoptó su primera decisión. El artículo 1 de ésta declara que el Reino de España ha violado el artículo 21 del Reglamento de concentraciones en razón de la adopción, sin comunicación previa a la Comisión, ni autorización de ésta, de la resolución de la CNE que somete la adquisición por parte de E.ON del control sobre Endesa a una serie de condiciones (condiciones primera a decimoséptima y condición decimonovena) incompatibles con el Derecho comunitario. El artículo 2 de la primera decisión de la Comisión obliga al Reino de España a retirar «sin dilación» las condiciones declaradas incompatibles con el Derecho comunitario en el artículo 1 de dicha decisión.

 10No habiendo sido informada de ninguna medida concreta adoptada para retirar las condiciones impuestas por la resolución de la CNE, el 18 de octubre de 2006 la Comisión dirigió al Reino de España un escrito de requerimiento por incumplimiento por parte de este Estado miembro del artículo 2 de la primera decisión de la Comisión.

 11El 25 de octubre de 2006, en respuesta a este escrito de requerimiento, el Reino de España alegó que no había incumplido el artículo 2, el cual no señalaba ningún plazo específico para retirar las condiciones de la decisión de la CNE declaradas incompatibles con el Derecho comunitario. Dicho Estado miembro subrayaba que la resolución de los recursos de alzada presentados contra la decisión de la CNE ante el Ministro de Industria, Turismo y Comercio (en lo sucesivo, «Ministro») era el mecanismo procedimental adecuado para garantizar la conformidad de dicha decisión con el Derecho comunitario. El 7 de noviembre de 2006, el Reino de España envió a la Comisión, como complemento a su respuesta al mencionado escrito de requerimiento, una copia de la resolución adoptada por el Ministro en relación con el recurso de alzada interpuesto por E.ON contra la resolución de la CNE.

 12La resolución del Ministro modificó parcialmente la resolución de la CNE:

-retirando algunas de las condiciones;

-reduciendo la duración o el ámbito de aplicación de otras;

-aclarando el contenido y alcance de ciertas condiciones, y

-modificando o sustituyendo otras condiciones, imponiendo requisitos diferentes o adicionales para la autorización de la operación (en lo sucesivo, «nuevos requisitos»).

La resolución de la CNE continuaba así sujeta a dieciséis condiciones.

 13El 20 de diciembre de 2006, la Comisión adoptó su segunda decisión, relativa a los nuevos requisitos impuestos por la decisión del Ministro. El artículo 1 de la segunda decisión de la Comisión declara que el Reino de España ha violado el artículo 21 del Reglamento de concentraciones en razón de la adopción, sin comunicación previa a la Comisión, ni autorización de ésta, de la resolución del Ministro que somete la adquisición por parte de E.ON del control sobre Endesa a una serie de condiciones incompatibles con el Derecho comunitario (condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta). El artículo 2 de la segunda decisión de la Comisión obliga al Reino de España a retirar dichas condiciones antes del 19 de enero de 2007.

 14El 22 de enero de 2007, el Reino de España envió a la Comisión sus observaciones, en las que alegaba que, en su opinión, los nuevos requisitos impuestos eran compatibles con el Derecho comunitario.

 15Ante la ausencia de información por parte del Reino de España en cuanto a los pasos o medidas adoptados o previstos por éste para cumplir con la segunda decisión de la Comisión, ésta remitió a dicho Estado miembro un escrito de requerimiento complementario el 1 de febrero de 2007. En dicho escrito de requerimiento, la Comisión alegaba que la resolución del Ministro no era suficiente para garantizar el pleno cumplimiento de la primera decisión de la Comisión con respecto a las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima contenidas en la resolución de la CNE y que el Reino de España había incumplido la segunda decisión de la Comisión, en particular, al no haber retirado las condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta de la decisión del Ministro.

 16En su respuesta de 22 de febrero de 2007, el Reino de España argumentó principalmente que las condiciones impuestas por las resoluciones de la CNE y del Ministro (en los sucesivo, «medidas nacionales controvertidas»), en particular, las relacionadas con las obligaciones de inversión y los requisitos financieros, resultan esenciales para garantizar la seguridad del suministro energético.

 17Al considerar que el Reino de España había incumplido el artículo 2 de sus dos decisiones, la Comisión remitió al Reino de España el 7 de marzo de 2007 un dictamen motivado instándole a retirar, en un plazo de siete días laborables a partir de su recepción, las condiciones contenidas en las medidas nacionales controvertidas que habían sido declaradas incompatibles con el Derecho comunitario.

 18El 16 de marzo de 2007, el Reino de España remitió a la Comisión un escrito en el que reiteraba la argumentación que había expuesto anteriormente.

 19El 10 de abril de 2007, la Comisión Nacional del Mercado de Valores indicó por medio de una nota oficial que la oferta pública de adquisición de E.ON sobre Endesa sólo había sido aceptada por un número de 63.638.451 acciones representativas del 6,01 % del capital social de Endesa. En consecuencia, dicha oferta quedó sin efecto, al no haber alcanzado el porcentaje mínimo del 50,01 % del mencionado capital social fijado como requisito para su validez. Al no haber renunciado el oferente a dicho requisito, las aceptaciones presentadas como repuesta a la oferta perdieron su eficacia de forma inmediata.

    Sobre el recurso

    Alegaciones de las partes

 20En primer lugar, el Reino de España alega que el presente recurso carece de objeto, ya que la oferta pública de adquisición de E.ON sobre Endesa quedó sin efecto por las razones expuestas en el apartado 19 de la presente sentencia. A su juicio, las medidas nacionales controvertidas han pasado a ser, por tanto, ineficaces por falta de objeto, ya que imponían una serie de condiciones con respecto a una operación de concentración de empresas que ya no iba a tener lugar. Por consiguiente, según el Reino de España, ya no le resulta posible dar cumplimiento a las decisiones primera y segunda de la Comisión (en lo sucesivo conjuntamente, «decisiones de la Comisión»).

 21La Comisión replica que el hecho de que la operación de concentración de que se trata haya sido abandonada con posterioridad a la fecha de expiración del plazo señalado en el dictamen motivado no elimina el incumplimiento imputado, que persistía en dicha fecha. A su entender, aun cuando el incumplimiento haya cesado con posterioridad al plazo señalado en el dictamen motivado, subsiste un interés en que continúe el procedimiento iniciado.

 22En segundo lugar, el Reino de España estima que adoptó las medidas nacionales controvertidas para garantizar la seguridad del suministro energético. A este respecto, invoca lo dispuesto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento de concentraciones. A su entender, la seguridad del suministro constituye una pieza clave de la política energética del Gobierno español y debe integrarse, habida cuenta de la importancia preponderante de Endesa en el sector, en el concepto de seguridad pública.

 23Según la Comisión, esta argumentación equivale a sostener que las condiciones impuestas por la CNE y el Ministro no eran incompatibles con el Derecho comunitario. A su entender, dicha argumentación es, por tanto, inadmisible en el marco de un recurso por incumplimiento, pues supone cuestionar la legalidad de las decisiones de la Comisión que han adquirido firmeza tras las expiración del plazo previsto para interponer recurso de anulación contra ellas.

    Apreciación del Tribunal de Justicia

  24En primer lugar, es preciso señalar que el Reino de España admite no haber retirado las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima impuestas por la resolución de la CNE ni las condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta establecidas en la resolución del Ministro. No obstante, dicho Estado miembro alega, en primer lugar, que el presente recurso carece de objeto, puesto que la oferta pública de adquisición de E.ON no produjo efectos y que, en consecuencia, ya no le resulta posible dar cumplimiento a las decisiones de la Comisión.

  25A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las sentencias de 15 de marzo de 2001, Comisión/Francia, C‑147/00, Rec. p. I‑2387, apartado 26, y de 14 de junio de 2001, Comisión/Italia, C‑207/00, Rec. p. I‑4571, apartado 27).

  26Pues bien, de los autos se desprende que la operación de concentración de que se trata fue abandonada el 10 de abril de 2007, mientras que el plazo señalado en el dictamen motivado había expirado el 16 de marzo de 2007. De ello se deduce que el hecho de que la oferta pública de adquisición de E.ON sobre Endesa quedase sin efecto no deja sin objeto el presente litigio.

  27Además, procede recordar que incluso en el supuesto de que el incumplimiento haya cesado con posterioridad al plazo señalado en el dictamen motivado, subsiste un interés en que continúe el procedimiento para sentar las bases de la responsabilidad en que pueda incurrir un Estado miembro, como consecuencia de su incumplimiento, particularmente en relación con aquellos que adquieren derechos como resultado del mencionado incumplimiento (véanse las sentencias de 5 de junio de 1986, Comisión/Italia, 103/84, Rec. p. 1759, apartado 9; de 24 de marzo de 1988, Comisión/Grecia, 240/86, Rec. p. 1835, apartado 14; de 14 de junio de 2001, Comisión/Italia, antes citada, apartado 28, y de 20 de junio de 2002, Comisión/Luxemburgo, C‑299/01, Rec. p. I‑5899, apartado 11). Esta conclusión se impone a fortiori en el caso en que el Estado miembro no haya adoptado ninguna medida para atenerse al dictamen motivado en el plazo señalado, como en el presente asunto.

  28En efecto, el procedimiento por incumplimiento permite determinar el alcance exacto de las obligaciones de los Estados miembros en caso de discrepancias de interpretación (véase la sentencia de 14 de diciembre de 1971, Comisión/Francia, 7/71, Rec. p. 1003, apartado 49) y se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le impone el Tratado CE o un acto de Derecho derivado (véanse las sentencias de 18 de enero de 2001, Comisión/España, C‑83/99, Rec. p. I‑445, apartado 23, y de 14 de septiembre de 2004, Comisión/Italia, C‑385/02, Rec. p. I‑8121, apartado 40). Este procedimiento constituye en sí mismo la ultima ratio para imponer el cumplimiento del Derecho comunitario haciendo prevalecer los intereses comunitarios consagrados por el Tratado a pesar de de la resistencia de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 1960, Países Bajos/Alta Autoridad, 25/59, Rec. pp. 723 y ss., especialmente p. 761). Por esta razón, el presente recurso conserva también un interés.

  29De lo anterior se deduce que el presente recurso no carece ni de objeto ni de interés y que la causa de inadmisión planteada por el Reino de España debe rechazarse.

  30En cuanto a la supuesta imposibilidad de aplicar las decisiones de la Comisión, el Reino de España no ha demostrado que le resulte absolutamente imposible cumplir dichas decisiones. En efecto, el hecho de que la oferta pública de adquisición de E.ON no haya producido efectos no implica necesariamente una imposibilidad absoluta de cumplimiento, ya que, por ejemplo, la eliminación formal de las disposiciones contrarias a las decisiones de la Comisión sigue siendo posible. Es preciso recordar a este respecto que los Estados miembros están obligados a adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 19 de enero de 1993, C‑101/91, Comisión/Italia, Rec. p. I‑191, apartado 24).

  31Por consiguiente, no puede acogerse esta alegación.

  32En segundo lugar, el Reino de España sostiene que las medidas nacionales controvertidas fueron adoptadas en aplicación del artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones, es decir, para proteger un interés legítimo, a saber, la seguridad pública, de la que, a su juicio, forma parte integrante el suministro energético.

  33En esencia, esta alegación consiste en sostener que las condiciones impuestas por las medidas nacionales controvertidas no son incompatibles con el Derecho comunitario, contrariamente a lo que se afirma en las decisiones de la Comisión. En consecuencia, equivale a cuestionar la validez de éstas.

  34Es preciso señalar a este respecto que el sistema de recursos que establece el Tratado distingue entre los recursos a los que se refieren los artículos 226 CE y 227 CE, que tienen por objeto que se declare que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben, y los recursos contemplados en los artículos 230 CE y 232 CE, cuyo fin es que se controle la conformidad a Derecho de los actos o de las omisiones de las instituciones comunitarias. Estos recursos persiguen objetivos distintos y están sujetos a procedimientos diferentes. Por consiguiente, un Estado miembro no puede, si una disposición del Tratado no lo autoriza de forma expresa, invocar eficazmente la ilegalidad de una decisión de la que es destinatario como motivo de oposición frente a un recurso por incumplimiento basado en la inobservancia de dicha decisión (véanse, en particular, las sentencias de 30 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 226/87, Rec. p. 3611, apartado 14; de 27 de octubre de 1992, Comisión/Alemania, C‑74/91, Rec. p. I‑5437, apartado 10, y de 27 de junio de 2000, Comisión/Portugal, C‑404/97, Rec. p. I‑4897, apartado 34).

  35Sólo podría ser de otro modo si el acto de que se trata adoleciera de vicios especialmente graves y evidentes hasta el extremo de poder ser calificado de acto inexistente (sentencias de 30 de junio de 1988, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 16; Comisión/Alemania, antes citada, apartado 11; Comisión/Portugal, antes citada, apartado 35; y de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia, C‑475/01, Rec. p. I‑8923, apartados 19 y 20).

  36Sin embargo, no ocurre así en el presente asunto. En efecto, ningún elemento permite concluir que las decisiones de la Comisión adolezcan de un vicio que pueda cuestionar su propia existencia.

  37En efecto, en una situación en la que el Estado miembro no ha comunicado los intereses protegidos por las medidas nacionales que ha adoptado, es inevitable que la Comisión examine en primer lugar si tales medidas están justificadas por alguno de los intereses contemplados en el artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones (sentencia de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión, C‑42/01, Rec. p. I‑6079, apartado 59).

  38Por tanto, procede señalar, sin que sea necesario examinar si las medidas nacionales controvertidas se adoptaron para proteger un interés legítimo, como la seguridad pública en el sentido del artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones, que la validez de las decisiones de la Comisión no puede cuestionarse en el marco del presente recurso por incumplimiento.

  39Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España, al no haber retirado:

-las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima impuestas por la resolución de la CNE, declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la primera decisión de la Comisión, y

-las condiciones primera, décima, undécima y decimoquinta modificadas, impuestas por la resolución del Ministro, declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la segunda decisión de la Comisión, dentro de los plazos señalados,

ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.

    Costas

  40A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por el Reino de España, procede condenarlo en costas, conforme a lo solicitado por la Comisión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:

1)Declarar que el Reino de España, al no haber retirado:

-las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima impuestas por la resolución de la Comisión Nacional de la Energía, declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197 - E.ON/Endesa - C(2006) 4279 final], y

-las condiciones primera, décima, undécima y decimoquinta modificadas, impuestas por la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197 - E.ON/Endesa - C(2006) 7039 final], dentro de los plazos señalados,

ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.

2)Condenar en costas al Reino de España.

 

 
 

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