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Civil

12 de Noviembre de 2008

Luces y sombras del arbitraje administrado

Determinados medios arbitrales profesan el dogma de las axiomáticas virtudes del arbitraje administrado, por eso, desde posiciones claramente proclives al arbitraje institucional, es habitual oír una afirmación falaz según la cual el arbitraje ad hoc es preferido en los supuestos estructuralmente simples, caracterizados por un número de partes predeterminado y por la unidad del supuesto arbitral, mientras que el arbitraje administrado es, con frecuencia, utilizado en los supuestos más complejos, que las partes no pueden prever en sus últimos desarrollos. Frente a este augurio siguen produciéndose muchos contenciosos en los que se descarta de plano la intervención de una institución administradora y, en todo caso, no puede mantenerse en los sistemas estatales de arbitraje, individualmente considerados, un denominador común que permita sustentar la posición expresada.

José Carlos Fernández Rozas,
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid


Las bondades y los inconvenientes del arbitraje ad hoc o del arbitraje institucional aparecen en función de circunstancias coyunturales: el arbitraje institucional a veces se ve entorpecido por la maquinaria burocrática de las entidades administradoras o por límites temporales impuestos a través de reglas poco realistas y breves para que el demandante presente sus argumentos, no ocurriendo lo propio con el demandado, situación frecuente, por ejemplo, en litigios relativos a contratos internacionales de construcción, que cuentan con una voluminosa documentación y en muchos casos con una variedad de cuestiones complejas poco relacionadas. Esta última particularidad se agrava cuando en estos contratos hay partes estatales que para el avance del proceso arbitral requieren de decisiones importantes adoptadas dentro de los canales burocráticos pertinentes.

 

Circunstancias como las expresadas, junto con el alto coste del arbitraje administrado, han creado ciertas suspicacias hacia sus ventajas; voces tan autorizadas como la de Bruno Oppetit no han tenido rubor alguno en denunciar inquietantes desviaciones del arbitraje en un clima marcado burocratismo de las grandes instituciones de arbitraje, el encarecimiento y la lentitud en el cual no es no es inusual encontrar un fondo de corrupción, de faltas repetidas a la deontología de los negocios y de maniobras desleales. Hasta el punto que en determinados contenciosos, vinculados fundamentalmente al arbitraje de inversiones, se oyen voces que propugnan el rechazo hacia la incorporación en los contratos de cláusulas de arbitraje hasta ahora consideradas el prototipo de la justicia en el mundo de los negocios y, por ende, el recurso generalizado al arbitraje ad hoc. En este último caso, siempre que se tengan en cuenta algunos elementos complementarios, como el empleo de un Reglamento de arbitraje consolidado, señaladamente el Reglamento de arbitraje de la Uncitral de 1976 (pese a ser un instrumento concebido para el arbitraje genuinamente comercial), y el concurso de una autoridad nominadora de árbitros de reconocido prestigio.

 

Dichas razones apuntan a que, a pesar de los progresos evidentes del arbitraje administrado y aun cuando en determinados círculos haya llegado a considerarse el arbitraje ad hoc como "desaconsejable" y aún de "altamente desaconsejable", la observación de la realidad arbitral muestra su rechazo en muchos de los grandes contenciosos internacionales recientes, como los planteados en el ámbito de las concesiones petrolíferas en Oriente próximo. Curiosamente las empresas implicadas han preferido proceder directamente al nombramiento de los árbitros y mantener la reserva estricta sobre la controversia. Se considera que la confidencialidad de la controversia queda mejor guardada en el arbitraje ad hoc, que en el arbitraje institucional.

 

El inconveniente mayor en esta modalidad arbitral, y a veces su gran ventaja, es que no existe ninguna institución que administre el contencioso, por lo que las partes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje: tendrán que acordar las normas que condicionarán la actuación de los árbitros y proveer todo lo necesario para que el arbitraje pueda comenzar. Asimismo, habrán de convenir los mecanismos de elección de los árbitros, el lugar donde se llevará a cabo y en su caso el idioma, los procedimientos aplicables, métodos de coerción para el caso de reticencia de alguna de ellas a cooperar o de falta de cumplimiento de las resoluciones de los árbitros, fijar a los árbitros el plazo para pronunciar el laudo, eventualmente establecer los recursos que cabrán contra el laudo, etc. Por último, el arbitraje ad hoc tiene la desventaja de depender muy estrechamente de espíritu de cooperación de las partes y sus abogados, lo cual no suele ser una constante de un sistema jurídico adecuado como marco de referencia.

 

Por su parte el arbitraje institucional manifiesta las secuelas de una "crisis de crecimiento" que obliga a un replanteamiento de muchos de los dogmas que han caracterizado la práctica arbitral de los últimos años. No puede negarse que algunos de los defectos atribuidos a la justicia estatal se están extendiendo a esta modalidad arbitraje. Las recientes diatribas contra la formalidad, costo y demora que implica un arbitraje comercial internacional sirven como recordatorio del peligro de institucionalizar la ADR. Esto ha condicionado, sin duda, muchas reformas de la legislación arbitral y de los reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales.

 

No es casual que en los últimos años se hayan producido importantes transformaciones en los reglamentos de las principales instituciones arbitrales que traslucen la preocupación de responder a la crítica en el sentido que el arbitraje comercial internacional ofrece preocupantes notas de formalismo y lentitud y cada vez resulta más costoso. Entre las instituciones que han reformado sus reglamentos cabe referirse a las siguientes: la LCCA y la CCI, a partir del 1 de enero de 1998, y la American Arbitration Association, a partir del 1 mayo de 2006. Asimismo, en lo que concierne al arbitraje de inversiones, el 10 de abril de 2006 entró en vigor la reforma del Regl. CIADI que puso fin a un largo de debate iniciado en 2004 cuando el Centro hizo público un documento que contenía algunas notas críticas recibidas durante la última etapa su actividad; entre las reformas más destacadas cabe referirse a las Reglas 6 (declaración de independencia de los árbitros), 32 (asistencia a las audiencias), 37 (intervención de amicus curiae), 39 (medidas cautelares), 41 (objeciones preeliminares) y 48 (publicación de laudos), así como en sus correspondientes referencias en el Reglamento del Mecanismo Complementario (Additional Facility Rules). La reforma alcanzó también a la regla 14 del Reglamento Administrativo y Financiero sobre la remuneración de los árbitros.

 

No debe desdeñarse el ejemplo seguido en Suiza. Como es sabido en el año 2004 seis cámaras de comercio helvéticas, entre ellas las más conocidas de Zurich y Ginebra, adoptaron un reglamento común de arbitraje internacional, llamado a sustituir a cada uno de los reglamentos de arbitraje que cada cámara venía utilizando anteriormente. Este nuevo reglamento suizo de arbitraje internacional incrementa el grado de certidumbre y seguridad que brinda este país para los operadores del comercio internacional que deben resolver sus controversias a través del arbitraje. En este proceso queda bien patente que los Centros de Arbitraje optan por la flexibilidad que otorgan los reglamentos de arbitraje respecto a otras alternativas como la adopción de reglas más detalladas por ejemplo, en materia de pruebas, las de la International Bar Association (IBA) o las de American Law Institute, o la simple remisión un determinado Derecho procesal estatal.


José Carlos Fernández Rozas,
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