La aplicación del principio de plena competencia exige resolver previamente una cuestión que quizá damos por sentada demasiado pronto: determinar si las partes que intervienen en una operación tienen la consideración de vinculadas. Aunque con frecuencia la tratamos como una comprobación preliminar, su análisis dista de ser meramente formal. La participación en el capital es solo uno de los elementos que pueden configurar la vinculación, junto con la dirección, el control, determinadas relaciones personales o la pertenencia a un mismo grupo. Y, aun así, la realidad empresarial presenta formas de influencia y dependencia que no siempre encajan de manera inmediata en estas categorías.
El artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE se refiere a la participación, directa o indirecta, en la dirección, el control o el capital de una empresa por otra, o de las mismas personas en ambas empresas, sin fijar umbrales concretos. La delimitación efectiva del perímetro depende, por tanto, de la normativa interna aplicable y, en las operaciones transfronterizas, de su interacción con el convenio correspondiente. En España, el artículo 18.2 LIS[1] incluye, entre otros supuestos, las relaciones entre una entidad y sus socios o partícipes, sus consejeros o administradores, determinados familiares y las entidades pertenecientes a un mismo grupo. En los supuestos en los que la vinculación se define por la relación entre una entidad y sus socios o partícipes, la participación, directa o indirecta, debe ser, con carácter general, igual o superior al 25%. No estamos, por tanto, ante un concepto único ni exclusivamente cuantitativo, aunque algunos de sus presupuestos sí descansen en umbrales objetivos.
Además, las relaciones empresariales sobre las que se proyectan esos criterios han evolucionado. La capacidad de incidir en determinadas decisiones puede venir de la financiación, la tecnología, los datos, el acceso a un mercado, los derechos de veto o los contratos de exclusividad. Ninguno de estos elementos determina, por sí solo, la existencia de vinculación. Pero todos ellos recuerdan que mirar la estructura societaria no siempre basta.
La primera dificultad deriva de la ausencia de una delimitación uniforme. La Comisión Europea trató de reducir esa diversidad en su propuesta de Directiva sobre precios de transferencia de 2023, que incluía una definición común de empresa asociada y determinados umbrales armonizados. Más allá del recorrido de la iniciativa, resulta revelador que la propia Comisión identificara la disparidad en la definición del perímetro como una cuestión que merecía ser armonizada. Fuera de la Unión Europea, las diferencias son igualmente visibles. Estados Unidos utiliza, a efectos de la sección 1.482, una noción amplia de control, directo o indirecto, que atiende a la realidad de la relación y no exclusivamente a su forma jurídica. India, por su parte, contempla determinados supuestos de dependencia financiera, tecnológica o de suministro, sujetos a condiciones y umbrales específicos. Una misma relación puede, por tanto, quedar dentro del perímetro en un país y fuera de él en otro.
Si ampliamos por un momento el foco, encontramos otras formas de observar esas relaciones. Las normas internacionales de información financiera (IFRS, IAS) tampoco utilizan un único concepto. Por un lado, la IFRS 10 atiende al poder sobre la participada, la exposición o el derecho a rendimientos variables y la capacidad de utilizar ese poder para influir en dichos rendimientos. Por su parte, la IAS 28, relativa a las inversiones en asociadas y joint ventures, utiliza el 20% de los derechos de voto como presunción refutable de influencia significativa. Incluso el derecho europeo de la competencia, desde una finalidad completamente distinta, define el control por la posibilidad de ejercer una «influencia decisiva» mediante derechos, contratos u otros medios[2]. Mi intención no es trasladar estas categorías a la normativa de precios de transferencia, sino constatar que control, influencia y vinculación no describen necesariamente la misma realidad, aunque en determinados supuestos la lógica nos lleve a pensar que sí.
Las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia ofrecen una perspectiva adicional. En relación con los intangibles, el análisis DEMPE pone de manifiesto que la titularidad legal no atribuye por sí sola el derecho a conservar todos los rendimientos asociados a un intangible: es necesario considerar las funciones desempeñadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos y controlados en relación con su desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación, así como la capacidad financiera para asumir dichos riesgos. Está claro que el análisis DEMPE no sirve para determinar si dos partes están vinculadas; opera una vez que la transacción se encuentra dentro del ámbito de los precios de transferencia. Pero sí refleja, en mi opinión, una premisa relevante de la materia: quién decide, quién controla los riesgos y cómo se articula ese poder no siempre admite una respuesta puramente formal ni, mucho menos, única.
¿Significa lo anterior que cualquier forma de influencia determina la vinculación?
Por supuesto que no. Pensemos en un proveedor que depende en gran medida de un único cliente. La capacidad negociadora de este último puede ser considerable, pero esa asimetría no elimina por sí sola la independencia de las partes ni convierte el precio acordado en un precio ajeno al mercado. La IAS 24, sobre información a revelar acerca de partes vinculadas, dispone expresamente que, a estos efectos, la dependencia económica derivada de la relación con un cliente o proveedor principal no convierte, por sí sola, a las partes en vinculadas.
Una vez más, influencia, dependencia y vinculación no son conceptos equivalentes. Una parte puede tener mayor poder de negociación, condicionar determinadas decisiones o resultar difícilmente sustituible y seguir siendo independiente a efectos fiscales. A la inversa, la norma puede apreciar vinculación a partir de un criterio objetivo sin necesidad de acreditar que esa influencia se ejerce realmente. Es precisamente ahí donde, en mi opinión, comienza la dificultad.
La cuestión no siempre se presenta en términos de blanco o negro. Entre ambos extremos aparece esa zona intermedia – el inevitable «depende» que tanto utilizamos y criticamos a partes iguales – en la que surgen las dudas: una joint venture; un inversor minoritario con derechos de veto sobre decisiones estratégicas; sociedades sin relación directa que comparten un mismo inversor financiero; o una participación que supera el umbral legal sin que exista una intervención efectiva en la gestión. No son supuestos equivalentes ni reciben necesariamente la misma respuesta en todos los ordenamientos. En algunos casos, la norma aprecia vinculación, aunque la capacidad real de decisión sea limitada. En otros, puede no apreciarla pese a existir una influencia económica relevante. El análisis se complica aún más cuando intervienen jurisdicciones que delimitan el perímetro mediante criterios distintos.
Está claro que los criterios objetivos aportan la seguridad jurídica necesaria, especialmente cuando de la vinculación se derivan obligaciones sustantivas y formales y un régimen sancionador específico. Pero seguridad jurídica no equivale a simplicidad. Identificar la regla aplicable, los derechos existentes y la forma en que se articula la relación exige un análisis propio, anterior al de la operación.
Esta divergencia puede tener consecuencias prácticas. Si una Administración aplica el régimen de operaciones vinculadas y practica un ajuste, mientras que la otra jurisdicción delimita el perímetro de forma distinta, el ajuste correlativo no sería automático ni, en todo caso, inmediato. Su reconocimiento exigiría, con carácter general, que el otro Estado considerase justificado el ajuste primario tanto en principio como en su importe. El procedimiento amistoso podría ofrecer una vía para eliminar la doble imposición, pero, por sí solo, no garantizaría una solución cuando la discrepancia afecte al propio punto de partida: la existencia de vinculación.
No pretendo plantear aquí si los criterios de vinculación deberían evolucionar ni ofrecer una respuesta única para todos estos supuestos. La reflexión es otra, quizá más básica: si la vinculación es la puerta de entrada a los precios de transferencia, ¿la analizamos realmente o damos por hecho que ya estamos dentro antes incluso de haber formulado bien la pregunta?
La opinión expresada en este post es exclusiva de su autora, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.
[1] Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades.
[2] Conforme al artículo 3.2 del Reglamento (CE) n.º 139/2004.
