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19/08/2022. 04:48:52

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El TS reconoce a una lesbiana poder visitar al hijo de su ex pareja de hecho

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El embarazo se consiguió mediante fecundación asistida con material genético de donante anónimo. No se probó si la decisión fue tomada conjuntamente por las dos mujeres.

El pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto un recurso de casación en el que se debatía el derecho de la compañera no casada de la madre biológica de un menor, concebido por inseminación artificial con material genético de donante anónimo, a visitarlo o tener contacto amplio con él.

Un niño corriendo hacia el mar.

La sentencia de la Sala Primera, de la que es ponente la magistrada Roca Trías, parte de una concepción del sistema familiar como plural, que ha de ser protegido conforme a la normativa constitucional y europea.

La base de la decisión no está en la existencia de un hipotético derecho de visitas de la compañera de la madre biológica, sino en la de un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva, siendo aplicable el artículo 160. 2 del Código Civil que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados" y no la normativa relativa al "derecho de visitas", que debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos.

La Sala considera que para identificar el derecho del menor en casos como el presente resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el citado artículo 160.2, que es el aplicable.

En la instancia se concedió dicho derecho de visitas amplio. Recurrió en apelación la madre biológica y pidió que, o bien no se reconociera ningún derecho de visitas a la conviviente, o bien se la considerara como un allegado como consecuencia de la extinción de la pareja y se le concediera el derecho a visitar al niño una tarde al mes, durante cuatro horas. La Audiencia confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

La recurrente alegaba, entre otras cosas, que "Cuando nació el niño fue registrado únicamente como hijo de la recurrente, por lo que no hay ninguna acción de filiación reconocida a favor de la recurrida, siendo su única madre la recurrente. La recurrida no ha instado judicialmente su declaración del derecho de filiación. El derecho de visitas reconocido vulnera los derechos de la madre como tal, al tener que compartir el niño con una persona allegada, pero no decisoria ni imprescindible en su formación y educación".

El Supremo argumenta que "la pareja constituyó en su día una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre)".

Aunque la Sala no acepta la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto aplica el derecho de visitas correspondiente al progenitor a un caso en el que la reclamante no es la madre del menor, ello no conduce a la estimación del recurso de casación de la madre, porque aprecia que concurren causas justificadas para reconocer el derecho del menor a relacionarse con la compañera de su madre y por ello, en aplicación de la doctrina del efecto útil de la casación o de la equivalencia de resultados, mantiene el fallo de la sentencia recurrida y, por tanto, el régimen de las relaciones personales acordadas en la sentencia recurrida entre el menor y la compañera de su madre, sin perjuicio de su modificación posterior si se demostrase algún tipo de perjuicio para el menor.

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