Rodrigo Martín Jiménez, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos, desde 2002.
Recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha entendido que diversas mujeres dedicadas a la prostitución y alterne en determinado club ejercen su actividad como trabajadoras autónomas (vestían de forma sexy, más o menos uniforme, con bodys, conjunto de dos piezas y zapatos de plataforma; confesaron que estaban en el bar del establecimiento «para tomar copas con los clientes»). Las condiciones en que ofrecían sus servicios (actividad nocturna, percepción de 2/3 del importe de lo consumido por los clientes, libertad horaria), aunque viviesen en apartamentos subarrendados por la misma empresa dueña del club, llevan a que la sentencia de Galicia considere que el empresario no ejerce control ni retribuye ese alterne, por lo que estamos ante trabajadoras por cuenta ajena.
Ya hace bastantes años que viene desarrollándose un amplio debate, desde todas las perspectivas, acerca de la prostitución (en especial, la femenina). El ordenamiento jurídico, lógicamente, muestra las mismas dudas que la sociedad civil acerca de cómo enfocar el tema. ¿Abolición, tolerancia, regulación, libertad? ¿Es posible conceder derechos laborales o de protección social a quienes ejercen, libremente, esa actividad?
La lista de preguntas es interminable. ¿Puede dar el contrato de trabajo una respuesta válida a los supuestos en que surge una negativa de la persona prostituta a desarrollar su actividad con determinado cliente? ¿Son aplicables las normas sobre suspensión contractual, modificación sustancial de condiciones de trabajo o movilidad funcional? ¿Pueden otros empleados de la misma empresa (camareros, vigilantes, limpiadores, etc.) ser destinados a puestos que impliquen prostitución? ¿Los Servicios Públicos de Empleo juegan el mismo papel que en los demás casos? ¿Debe exigirse al alta en Seguridad Social, o es imposible llevarla a cabo? ¿Estamos ante contratos válidos o la ilicitud de su objeto comporta su nulidad?
Cuando se han planteado demandas (muchas veces, tras denuncia de la Inspección de Trabajo) los Tribunales laborales vienen dando una respuesta heterogénea. Simplificando al máximo, la tipología de sus sentencias ofrece las siguientes soluciones:
- Se considera que el objeto del contrato (prostituirse) va contra la dignidad de la persona, siendo ilícito, por lo que surge la nulidad del negocio jurídico, con las consecuencias correspondientes.
- Se entiende que la libertad de quien se prostituye sana los eventuales vicios, que la moralidad no debe examinarse en sede judicial y que cuando concurran las notas generales del contrato de trabajo (en especial, dependencia y ajenidad) existe el mismo.
- Se realiza una separación entre actividades de alterne (conversar, incitar a consumir, acompañar cariñosamente) y de prostitución (actos sexuales), considerando válida (por tanto, susceptible de contratación laboral) sólo la primera.
- Se entiende que el art. 188.1 Código Penal (referido a "el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma") imposibilita que haya un empleador de personas que se prostituyen y que, necesariamente, las mismas han de considerarse autónomas.
- Se considera que la prostitución es actividad contraria al ordenamiento vigente, por lo que ni siquiera cuando se ejerce por cuenta propia puede generar derechos u obligaciones (por ejemplo, alta en el RETA)
Mención especial merece la STS de 27 noviembre de 2004 (JUR 20054996), caso Mesalina, que consideró válida la asociación patronal promovida por las empresas con establecimientos de hostelería destinados a prestar servicios a terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia. En ella se advertía que no puede presuponerse que el objeto de estos establecimientos sea la explotación de la prostitución, ni que la Asociación pretenda fomentar la prostitución.
Aunque el Tribunal Supremo prefería referirse al alterne y no se pronunció directamente sobre la legalidad de que quien lo desee se prostituya por cuenta propia, así como la consiguiente posibilidad de que ejerza los derechos de cualquier trabajadora autónoma, de modo indirecto parece que respaldaba esa tesis.
A la vista de ese criterio, nada extraña que ahora el TSJ de Galicia haya seguido por el mismo camino. Tampoco hay que descartar que la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo apoye esa solución, puesto que contiene una regulación de derechos y obligaciones.
Es posible que la consideración de las prostitutas como trabajadoras autónomas constituya un final jurídicamente satisfactorio para todas las posiciones: quedan encuadradas en el RETA, los Clubes no son empleadores laborales, se evitan las dudas sobre operatividad del Código Penal, se legaliza de modo discreto, quienes se ganan la vida de ese modo adquieren un mínimo de derechos.
Sin embargo, no creemos que el tema esté realmente agotado mientras el legislador no intervenga expresamente. El molde laboral comporta unos problemas (con el actual Código Penal) no insalvables pero sí importantes y que el cauce del trabajo autónomo evita. Pero también los trabajadores autónomos tienen derecho a su dignidad (art. 10.1 CE; art. 4.3.c LETA; Declaración Universal de Derechos Humanos y otros muchos Textos Internacionales) y si el intérprete jurídico considera que el mismo ejercicio de la prostitución la vulnera… llegamos a la conclusión de que los negocios jurídicos que la tienen como objeto son ineficaces.
