Las intervenciones telefónicas carecen de cauce procedimental. El art. 579 LECrim se limita prácticamente a prever la posibilidad de que se acuerde esta medida.
La Fiscalía General del Estado ha emitido una extensa circular acerca de los criterios que deberán seguir los juzgados españoles cuando lleven a cabo intervenciones y grabaciones telefónicas. Como resumen de lo que quiere transmitir Torres-Dulce se puede citar un párrafo de la propia Circular: “A la hora de hacer acopio de materiales que puedan llegar a servir de prueba, los Sres. Fiscales han de cuidar de que los mismos se obtengan con exquisito respeto a los derechos fundamentales, cuya protección les está encomendada. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad.”
"Los Sres. Fiscales deben velar para que en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas en el seno de un proceso penal se observen todas las garantías exigidas por nuestros Tribunales, partiendo de que en tanto esta diligencia se desenvuelve acompañada de la declaración de secreto el Fiscal, como única parte procesal activa, ha de extremar su celo para que la actuación del instructor sea plenamente respetuosa con los derechos fundamentales de quienes están sometidos a investigación mediante la observación de sus comunicaciones". Tal y como recuerda la fiscalía, las intervenciones telefónicas carecen de cauce procedimental, pues el art. 579 LECrim se limita prácticamente a prever la posibilidad de que se acuerde esta medida, pero sin establecer ninguna previsión sobre su ejecución, pese a la importancia de este tipo de actuaciones y su alto nivel de complejidad técnica. El TS, desde el célebre Auto de 18 de junio de 1992 ha tratado de colmar estas lagunas.
El TS ha considerado inadmisible que el Fiscal pida al Juez la intervención en el seno de unas diligencias de investigación conforme al art. 5 EOMF y que simultáneamente siga con tal tramitación pues "el Ministerio Fiscal agota las posibilidades de investigación preliminar en el momento en que se dirige a la autoridad judicial o al órgano instructor para que adopte medidas de limitación de los derechos fundamentales poniendo en su conocimiento la existencia de unos hechos que presentan caracteres delictivos. Desde ese momento las facultades de investigación se traspasan al Juez instructor" (STS de 25 de mayo de 1993, rec. 2907/1991).
Por tanto, si el Fiscal que tramita unas diligencias de investigación considera necesario solicitar una diligencia de intervención telefónica, deberá interesar tal intervención, judicializando simultáneamente y sin solución de continuidad sus diligencias.
Los contenidos protegidos son:
- El terminal telefónico (aparato de móvil)
- Listado de llamadas y otros datos externos
- Agendas de contactos de teléfonos móviles
- Mensajes de texto o SMS
- Las conversaciones en sí
- El número entrante
- La IP
- El buzón de correo electrónico
- Los datos de tráfico o registro de llamadas conservadas por los operadores
- Teléfonos móviles
- La fiscalía especifica que:
- El acceso a la libreta de contactos de un teléfono móvil no supone una injerencia en el secreto a las comunicaciones.
- El acceso a los datos de registro de llamadas de un teléfono móvil supone una injerencia en el secreto a las comunicaciones.
- El acceso a los mensajes contenidos en el teléfono móvil de los detenidos hayan sido o no leídos, exigirá autorización judicial.
Conversaciones en presencia (sin teléfono)
Puede entenderse admisible adoptar con autorización judicial como diligencia de investigación la grabación de las conversaciones privadas entre dos o más personas por medio de micrófonos ocultos o direccionales, ante hechos graves frente a los que no se disponga de otras líneas de investigación, siempre cumpliendo mutatis mutandis las exigencias requeridas para las intervenciones telefónicas.
Como es por otra parte lógico, pero la Fiscalía prefiere decirlo expresamente en la Circular, "no puede considerarse vulneración del secreto de las comunicaciones la escucha, sin utilización de ningún artificio, de una conversación telefónica o directa por hallarse el que las oye en las inmediaciones del lugar en que se produce".
Correo electrónico
La Fiscalía considera necesaria la autorización judicial para acceder a cualquier mensaje enviado por correo electrónico, "ya se trate de correo electrónico enviado y recibido pero no leído, correo en fase de transferencia o correo ya enviado, recibido y leído y que se encuentra almacenado".
Sitel, el "gran hermano" telefónico
Un programa utilizado por el Ejecutivo, fabricado por Ericsson, y de una capacidad y velocidad extrema, puede rastrear, grabar, localizar geográficamente y cruzar datos de cualquier conversación telefónica que se esté manteniendo en España.
En su día, recibió unos informes muy severos por parte del Ministerio de Defensa y de Justicia, ya que toca directamente a la intimidad y a la seguridad nacional.
No hay que olvidar, a este respecto, el riesgo que entraña el robo del inmenso banco de datos que genera este tipo de interceptaciones, robos que se producen con más frecuencia de la que parece.
A pesar de los informes, y de lo delicado de la materia y los bienes jurídicos en juego, recibió marco normativo desde el Ministerio de Industria, y en norma infralegal, en el capítulo segundo del título V del Reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones, del 15 de abril de 2005 (RD 424/2005).
Sin embargo, el art. 55.3 de la Constitución Española dice que ha de tratarse de una Ley Orgánica, la que determine "la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial" determinados derechos fundamentales como el derecho al secreto de las comunicaciones.
Tanto el Tribunal Supremo como la Agencia Española de Protección de Datos han avalado el uso de Sitel. Las conclusiones son las siguientes:
- La incorporación de los datos a SITEL sólo es posible cuando la operadora que presta el servicio a la línea objeto de interceptación, una vez recibida y analizada la autorización judicial, activa dicha inclusión. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no pueden por sí mismas introducir información en SITEL.
- La actividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con SITEL queda enmarcada en el ejercicio de las funciones de policía judicial previstas en la LOPJ y en la LECrim, previsiones que se van a ampliar. En consecuencia, dicho acceso se efectúa en los términos previstos por la autoridad judicial y para la investigación concreta a la que se refiera dicha autorización.
- Por tanto, el tratamiento de datos en SITEL se produce bajo el control de la autoridad judicial que ordena la interceptación.
- La finalidad de SITEL es la de poner la información obtenida como consecuencia de la interceptación a disposición de la autoridad judicial que hubiera ordenado aquélla. Por tanto, los agentes facultados encuentran limitada su capacidad de acceso y uso a la información en los términos derivados de la autorización judicial de interceptación, quedando la información contenida en SITEL bajo el control del Juez.
- SITEL almacena la información relacionada con el contenido de la comunicación y la información relativa a la interceptación con el alcance que se deriva de la orden dictada por la autoridad judicial que controla la interceptación, cumpliendo así el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 4.1 de la LOPD.
- Los datos contenidos en SITEL son objeto de bloqueo una vez concluida la investigación que motivó la interceptación y ordenada judicialmente la restricción de los accesos al sistema, no pudiendo producirse el acceso a los mismos salvo que sea requerido por dicha autoridad. El borrado físico se hace también a instancia de la autoridad judicial a la que corresponde el control de la información. De este modo se da cumplimiento al principio de conservación previsto por el artículo 4.5, en relación con el artículo 16.3 de la LOPD.
- El tratamiento de datos efectuado por SITEL se encuentra amparado en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones, habiendo considerado el Tribunal Supremo en SSTS de 5 de febrero de 2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) y 5 de noviembre de 2009 (Sala de lo Penal) adecuado el rango normativo de ambas disposiciones.
- De conformidad con las previsiones de la LOPD, así como de las garantías de integridad, exactitud y control judicial de la información contenida en SITEL, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no han de cumplir con el deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos ni pueden atender las solicitudes de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
- Se considera que los procedimientos de firma electrónica implantados en el momento en que la información se incorpora al sistema, su grabación en otros soportes y su transmisión a la autoridad judicial, garantizan los principios de exactitud e integridad previstos en la LOPD.
- SITEL garantiza el cumplimiento de las medidas de seguridad de nivel alto previstas en el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica de Protección de Datos, debiéndose hacer especial referencia a aquellas relacionadas con el acceso al sistema por los distintos usuarios del mismo y la seguridad del trasporte de los soportes que contengan la información hasta su entrega a la autoridad judicial.
