El Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley General Tributaria para la transposición de la Directiva europea, conocida como DAC 6, establece la obligación por parte de los intermediarios fiscales de declarar las operaciones que puedan considerarse como planificación fiscal agresiva y que se produzcan en el ámbito internacional. Entre dichos intermediarios fiscales, se cita la figura del abogado, además de asesores, gestores administrativos o instituciones financieras.
Esta regulación implica en la práctica para los letrados la supresión del secreto profesional, regulada y protegida tanto por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) como por el Estatuto de la Abogacía.
Ante el más que previsible cuestionamiento de dicha obligación, el Gobierno quiso adelantarse aclarando que, si los intermediarios hacen uso de la prerrogativa del secreto profesional, la obligación de informar recae sobre el obligado tributario. Añade además que la normativa “delimita claramente bajo qué premisas puede utilizarse el secreto profesional. El objetivo es evitar un uso injustificado y desproporcionado que sirva para sortear la obligación de informar sobre estas prácticas”.
Reticencias de la Abogacía
Como se recordará, a principios de 2019 la Abogacía mostró sus reticencias con motivo de la publicación del preborrador de la norma, en el que se indicaba que la misma tendría que regular el secreto profesional y que consideraba que el abogado interno, de empresa, conocido como in house, no tiene secreto profesional. Meses después, en julio de ese mismo año, un segundo borrador derivaba esta obligación a lo que establece la Ley General Tributaria sobre el secreto profesional, que no regula, pero contempla con escasa protección, frente a la LOPJ.
Por último, Hacienda explica ahora que la normativa a la que ha dado luz verde el Consejo de Ministros “delimita claramente bajo qué premisas puede utilizarse el secreto profesional. El objetivo es evitar un uso injustificado y desproporcionado que sirva para sortear la obligación de informar”. En concreto, Hacienda detalla que “no están amparados por el secreto profesional los intermediarios que diseñan comercializan, organizan o gestionan la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal. Tampoco los intermediarios que asesoren para procurar o facilitar la aplicación”.
¿Sobre qué están obligados a informar los intermediarios?
En cuanto a los detalles de la nueva normativa, los intermediarios fiscales estarán obligados a informar de los mecanismos transfronterizos (operaciones, negocios jurídicos, esquemas, acuerdos) que realicen las partes en dos Estados miembros de la UE o un Estado miembro y un tercer Estado. Por tanto, quedarían excluidos del amparo del secreto profesional los intermediarios “que diseñan, comercializan, organizan o gestionan la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal. Tampoco los intermediarios que asesoren para procurar o facilitar la aplicación de un mecanismo de planificación fiscal”.
En consecuencia, el secreto profesional queda delimitado a aquellos intermediarios que prestan un asesoramiento neutral con el único objetivo de evaluar la adecuación del mecanismo a la normativa aplicable, y sin procurar ni facilitar la implantación de esa planificación fiscal.
Los intermediarios fiscales tienen la obligación de informar si detectan indicios de planificación fiscal agresiva. Estos indicios están tasados en la propia Directiva e incluye, entre otros, la remuneración del intermediario en función del ahorro fiscal obtenido a través del mecanismo de planificación; la adquisición de empresas en pérdidas para aprovechar las mismas fiscalmente; o situaciones en donde pagos efectuados son gasto deducible para el pagador, pero no se gravan o se gravan de forma limitada en el perceptor existiendo vinculación entre pagador y perceptor.
La obligación de declaración de un mecanismo transfronterizo no implica necesariamente que sea defraudatorio o elusivo, sino únicamente que en él concurren determinados indicios de planificación fiscal que hacen obligatorio presentar dicha declaración. Del mismo modo, realizar la declaración no implica la aceptación por parte de la Agencia Tributaria de la legalidad de dicho mecanismo transfronterizo.
Futuro Reglamento y régimen sancionador por incumplimiento
El futuro Reglamento de la Ley desarrollará qué datos se deberán incluir en la declaración de información, aunque la Directiva ya recoge algunos como la identificación de las partes; el resumen de la operación; el valor de la misma; o la fecha de realización.
Las declaraciones se presentarán ante la Agencia Tributaria, que remitirá los datos a la Comisión Europea. Allí se clasificarán en un directorio gestionado por la institución comunitaria y será accesible a los Estados miembros a efectos del intercambio de la información.
La futura Ley también incluye un régimen sancionador por la falta de presentación, presentación inexacta o incompleta de las declaraciones. En concreto, se establece con carácter general, una sanción de 2.000 euros por dato o conjunto de datos omitido o inexacto con un mínimo de 4.000 euros.
Los argumentos del Gobierno
Con motivo de la presentación del Proyecto de Ley, el Ejecutivo aseguró que esta Directiva comunitaria “es un paso más en la lucha contra el fraude y la elusión fiscal. Supone una herramienta de intercambio de información muy útil para evitar estas prácticas ilegales o abusivas que erosionan el sistema tributario”. La ministra de Hacienda y portavoz del Gobierno, María Jesús Montero, destacó durante la presentación de la reforma que, en una situación de emergencia como la provocada por la pandemia del COVID-19, “es muy necesario avanzar en medidas que hacen al sistema fiscal más justo y le permiten cumplir su función redistributiva y de garante del Estado de bienestar”, protegiendo además al sistema tributario “de prácticas que le dificulten obtener los recursos necesarios”.
