Hemos tenido acceso al texto íntegro de la Sentencia del Tribunal Constitucional dada en Madrid a catorce de mayo de 2008, que decide sobre la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el artículo 153.1 del Código Penal, pasamos a realizar unas breves consideraciones sobre esta polémica cuestión.
Nuestra Constitución establece en el artículo 14: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.". El principio de igualdad ante la ley proclamado en este precepto ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias jurídicas iguales y que cualquier diferencia de trato necesita estar justificada adecuadamente, no pudiendo, en todo caso entre otras y por lo que aquí nos interesa en razones de sexo.
En la redacción dada a los artículos 153. 1, 171. 4 y 172.2 del Código Penal por la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en el caso de que se produzca un maltrato mutuo entre la pareja, la ley castiga con mayor pena al varón que a la mujer, teniendo una misma conducta o hecho como una pena mayor si dicha conducta o hecho la comete el hombre sobre su mujer y menor pena si la comete la mujer sobre el hombre compañero, es decir, únicamente tiene una pena mayor si el maltrato lo comete un hombre frente a su pareja de vida solo en caso de que sea una mujer, únicamente en parejas heterosexuales, dejando sin contemplar aquellas parejas formadas por personas casadas o unidas por una análoga relación de afectividad y del mismo sexo.
Es cierto que los poderes Públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9,2 CE, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectiva la igualdad entre los ciudadanos, removiendo así los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
En este deber promocional de los poderes públicos se pueden enmarcar políticas o medidas llamadas de discriminación "positiva", tendentes a conseguir una igualdad no solo formal, sino también material; dígase concesión de subvenciones de mayor cantidad o exclusivas a personas que comienzan una actividad empresarial por el hecho de ser mujer, medidas de ámbito laboral, como bonificación de cuotas a la Seguridad Social por contratación de mujer mediante ciertos contratos, entre otras medidas favorables, por lo que este tipo de medidas se supone mejoran las condiciones efectivas para una igualdad real con el varón, puesto que se considera que en nuestra sociedad el hecho de ser mujer conlleva una dificultad añadida para lo que coloquialmente se denomina "buscarse la vida".
Ahora bien, la cuestión se torna bien distinta si esta discriminación "positiva" se torna en instrumento de política criminal porque presuntamente se puede infringir preceptos constitucionales y principios básicos del Derecho penal tal y como ocurre en los preceptos a los que estamos aludiendo.
Difícilmente en Derecho penal, de naturaleza sancionadora, puede traspasar su finalidad última para convertirse en un instrumento de la acción promocional del Estado a la que alude el artículo 9,2 de nuestra Constitución.
Siguiendo el argumento que compartimos de los Votos particulares y del Auto de la Jueza Magistrado de lo Penal 4 de Murcia, incluso literalmente en ocasiones, la Sentencia se apoya en las siguientes bases, que a nuestro juicio resultan inadmisibles:
En primer lugar que la agresión producida en el ámbito de las relaciones de pareja del varón a la mujer tienen mayor desvalor que las producidas en la misma relación por la mujer al varón. Lo que el tipo penal protege es la dignidad, la libertad o la integridad corporal de la víctima, y en relación con esos valores me resulta sencillamente intolerable que puedan establecerse diferencias por razón de sexo, criterio de diferenciación que choca directamente con la proscripción del art. 14 CE.
En segundo lugar si lo que se sanciona es el sexismo machista, lo que a nuestro juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 53.1 CP.
En realidad para la Sentencia, aunque formalmente lo niegue, el autor del referido delito debe ser sancionado con arreglo al plus de culpa derivado de la situación discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron, como si portara consigo un "pecado original" del que no pudiera desprenderse, aun cuando la agresión que cometió obedezca a motivos distintos o aunque su concreta relación de pareja no se ajuste al patrón sexista que se trata de erradicar, esto supone una recuperación muy peligrosa del Derecho Penal de autor; la presunción de ese móvil sólo en el sujeto activo hombre genera una vulneración añadida del principio de culpabilidad, de la presunción de inocencia y del derecho a la igualdad. Ver Fundamentos de Derecho 7 y 8 de la Sentencia.
La Sentencia se suma a un superado Derecho penal paternalista que concibe a la mujer como "sujeto vulnerable", "sexo débil", que históricamente colocaba en una posición equivalente a menores e incapaces, que no es adecuada a las concepciones hoy vigentes sobre la posición de la mujer ante el Derecho y ante la sociedad, y que además resulta contrario al art. 10. 1 CE, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional y cuya noción se halla en la base del concepto derechos fundamentales, a dignidad de la personal constituye un primer límite a la libertad del legislador.
Estimamos que late en el fondo un concepto peyorativo sobre las relaciones afectivas heterosexuales, es decir, hay un reconocimiento jurídico, como presupuesto fáctico de agravación, de un estereotipo según el cual el hombre tiene una determinada posición respecto de la mujer en la pareja, lesionándose así gravemente el derecho a la dignidad de la mujer.
Ejemplificando: establece la Sentencia en su Fundamento 7 primer párrafo, in fine: " La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada."
En el Fundamento de derecho 8, sostiene que la violencia se genera en "…un contexto de desigualdad,…" refiriéndose a la pareja heterosexual.
Hubiera bastado con agravar las penas sin distinguir sexos.
El ámbito penal es imposible adoptar medidas de discriminación "positivas" por razón de sexo, dado que un mayor castigo a un maltratador en nada beneficia a la mujer para conseguir una igualdad material, por lo que toda discriminación es siempre negativa, y muy peligrosa en orden a conservar y promocionar principios penales y avances sociales que tantos años de esfuerzo y costes humanos han costado.
Máxime cuando observando la realidad de las cosas, la Ley de Violencia de Género, no ha conseguido en absoluto minorar el número de casos de malos tratos ni de mujeres asesinadas a manos de sus parejas.
Las medidas tendentes a conseguir una igualdad material entre ambos sexos, no pueden consistir en castigar con mayor dureza conductas, hechos, si son cometidos por un varón que si son cometidos por una mujer; una distinción por sexo en sede penal compromete injustificadamente el principio de igualdad y eventualmente, los derechos a la presunción de inocencia y la dignidad de la persona, es necesario tener en cuenta que en nuestro derecho las penas tiene un exclusivo carácter de reinserción y preventiva, no retributivo, ni tan siquiera ejemplarizante, no por ser superiores a las que se impondrían a una persona del sexo femenino pueden servir para educar mejor, para reinsertar dado que ello, en realidad, depende de otras variables.
Es por tanto de obligada imposición arbitrar medidas, en el ámbito penal, que no discriminen al varón respecto de la mujer en los malos tratos, es decir arbitrar una ley de violencia en pareja y tomar conciencia que la ley de violencia se halla dentro de un marco jurídico en el que además de los derechos de la víctima existen otros muchos que no pueden ser conculcados en post de un mal entendido progresismo.
