Los abogados no tenemos que cargar con la condena del desaparecido que, tal como la canta Manu Chao, cuando llega ya se ha ido; un prófugo crónico que siempre se hecha a caminar a un rumbo perdido solo por sentirse diferente y perseguido. Tenemos que enfrentarlo para ganar el caso.
Podemos aplicar las diferencias culturales sin sentirnos persecutores o perseguidos, sin dejar escapar a los clientes de otra cultura y defenderlos, administrándolas técnicamente para que produzcan un resultado judicial efectivo para nuestros clientes.
Conexión y separación. No son dos mecanismos opuestos sino complementarios. El vínculo entre ambos sirve para orientarnos acerca de cómo las diferencias y semejanzas culturales que podemos encontrar con nuestros clientes pueden generar coincidencias y desconexiones al mismo tiempo.
Habrá que explorar y enumerar nuestra percepción y la que el cliente nos manifieste para desarrollar un panel de identidades con características que podremos utilizar en la representación de sus derechos. Esas identidades nos aportarán una serie de ideas jurídicas a desarrollar, sin quedarnos en la fácil de que somos diferentes.
El punto de equilibrio entre conexión y separación es tal vez el que nos genera más confusión porque es introspectivo, dado que a todas estas identidades las cotejamos frente a nuestra propia cultura. No hay que permitir de que ese cotejo nos lleve a error, a crear una comparación impenetrable, que nos impida descubrir estas identidades.
Nótese en cambio de que una de las herramientas más destables para inventariarlas es la detección de grupos culturales, conectándolos con listas de identidades pre-establecidas por la sociología local sin confundir al grupo con otro similar en otro lugar. Al encontrar ese grupo local, deberemos analizar como abogaríamos colectivamente para ese grupo, rescatando necesidades, derechos y reclamos jurídicos de dicha clase. ¿Son minoritarios? ¿Han sufrido segregación o discriminación? ¿o representan una mayoría administradora de su cultura que se impone a otras? Respondámonos primero esas preguntas.
La dimensión cultural del cliente en el derecho. Cuando hayamos llegado al inventario de identidades nos preguntaremos qué pensarán los demás en nuestro mundo cultural jurídico. Por ejemplo, examinaremos cual será la precepción del juez o arbitro sobre dichas identidades y cuáles de ellas pueden ser más o menos útiles a la causa. De la misma manera, en la relación abogado-cliente, observaremos como este cliente puede sentir adversidad o familiaridad hacia ese mundo jurídico que nosotros ya conocemos y del que por supuesto ya somos parte. Esa relación opuesta o afable con nuestro mundo legal, la percibiremos en carne propia, en las conversaciones con nuestro cliente sobre la disrupción cultural que le genera nuestro comportamiento jurídico.
En este contexto tendremos que enfocarnos plenamente en el objetivo legal perseguido para defender los derechos del cliente, usando estratégicamente la dimensión cultural del cliente. El enfoque exige analizar la cultura del cliente en el contexto de sus problemas y perspectivas dentro del sistema jurídico. El derecho hay que admitirlo, representa un sistema de solución de conflictos estructuradamente estanco, con un lenguaje preestablecido y diseñado para una comunicación técnica con tiempos procesales precluyentes contra la universalización de la justicia y de las negociaciones.
Sin calzarse al hombro la individualidad de la cultura del cliente, será relevante combinar la imposición de esta en el ámbito legal, para saber acerca de sus debilidades y fortalezas en nuestro medio profesional.
Finalmente, estudiaremos como presentarla: no siempre hay que confundir particularidades culturales con debilidades jurídicas, sino que tenemos que comprender la conveniencia de descubrir hechos culturales relevantes que faciliten la receptividad de la cultura del cliente dentro de su reclamo de justicia. Inserto en ese planteo, hasta encontraremos la necesidad de abogar por cambios útiles en la ley vigente que integren esa cultura en el derecho.
Múltiples explicaciones para la prueba de un mismo hecho. Una de las diferencias más salientes entre el common law y el derecho continental es que categorizan al derecho probatorio (evidence) de manera distinta. Para el derecho continental los medios de prueba son más importantes que su funcionalidad, lo que, para la cultura jurídica, implica preponderar el procedimiento probatorio sobre el valor interpretativo de cada prueba.
En efecto, el derecho continental trata a las pruebas como “un conjunto de medidas o instrumentos del proceso” mientras que el common law las concibe como “ocurrencias o resultados de una investigación que informan a un tribunal o al encargado de interpretar los hechos- como un jurado, por ejemplo- dándole por demostrado o por no probado o permitiéndole categorizar la relevancia de cada uno de éstos para utilizarlos un proceso judicial”.
La abogacía a través de las culturas nos impone la posibilidad de que un hecho probado sea interpretado de múltiples maneras debido al impacto producido por las diferencias culturales que existen en un caso. Estas diferencias se dan, ya sea por la identidad de las personas en juicio o por la dimensión cultural en donde los hechos se han producido o por los elementos comunitarios y sociales que afectan a un caso en concreto. Un ejemplo muy simple de entender son las diferencias de fuso horario que interpretan comportamientos distintos en diferentes lugares ocurridos simultáneamente y que normalmente aparecen por causa de la globalización virtual o digital en un proceso. En efecto, los abogados que traemos hechos del extranjero a un juicio, hacemos siempre una distinción horaria entre el momento de ocurrencia real de los hechos en el extranjero y la hora en que esos hechos ocurrieron en la jurisdicción en donde pretendemos ofrecerlos como prueba. Si bien esta distinción es obvia, debemos ocuparnos de marcarla dado que un hecho digitalizado en Canadá ostensible a la hora del almuerzo en Canadá puede tener otra repercusión judicial si lo consideramos como un hecho ocurrido en la oscuridad de la medianoche en España, en donde tenemos 9 horas más que en Canadá, por ejemplo. Este tema que no despierta duda alguna ab initio y hay que por lo menos, dejarlo asentado en el juicio.
Existen así también, otras diferencias culturales más sustantivas y difíciles de presentar en un juicio. Mas que afectar los medios de prueba, la interpretación múltiple de un hecho probado o no probado en juicio exige un trabajo extra en la presentación de la evidencia por el abogado. Tendrá que demostrar, además del hecho mismo en cuestión, la existencia de universos paralelos como realidades culturales disimiles que pueden ser comprobadas con evidencia propia. Esta prueba diferente nos desestabiliza como abogados porque tendremos que demostrar que existe una o varias interpretaciones posibles para el hecho que hemos introducido como prueba y que esta o estas distintas formas de entender ese hecho, no son que las normalmente el juez o el jurado interpretan. Y para ello hay que preparar el terreno procesal con más evidencia y controlar la polémica.
Control de la polémica multicultural. En el ambiente judicial las polémicas suelen diferir el tratamiento, confundir al juzgador y reducir las posibilidades de una resolución precisa del conflicto. Los preconceptos surgen en el cruce de las diferentes culturas. No representan siempre prejuzgamientos, pero abren una polémica acerca de la validez de hábitos particulares de cada cultura que influencian el proceso.
Es fundamental explicarle al cliente estos riesgos, tras destacarlos para el análisis del caso.
El control de la polémica depende del estudio de las tradiciones, los tabús, los estilos de comunicación de la cultura que pretendemos presentar en juicio, para ganar el respeto del juzgador y de las partes. El abogado tiene que estudiar una forma de presentación imbuida de esas tradiciones para crear un marco de aceptación que reduzca el riesgo de debate. Las prácticas culturales ancestrales son de gran ayuda y si es posible, será hasta ventajoso detallarlas para evitar su comparación. En ese terreno procesal y jurídico, las practicas consuetudinarias reflejan una conducta comunitaria de una minoría que merece respeto.
No todo lo que brilla…No siempre la diversidad de una cultura a presentar en juicio ofrece un perfil atractivo de aceptación para la comunidad jurídica. Por ello, el abogado no debe dejarse influenciar por los atractivos de las tradiciones y costumbres diferentes de su cliente, porque todas coexisten de alguna manera bajo el régimen legal de una jurisdicción determinada.
Es fundamental entender que esa falta de aceptación jurídica puede o no ser injusta o discriminatoria, que por tratarse de una conducta culturalmente especifica no pierde su sometimiento al orden jurídico vigente, pero su defensa puede ofrecer ventajas procesales estratégicas. La presentación debe considerar profundamente la jurisprudencia local aplicable en materia de diversidad cultural que es muy variada.
En Canadá. Una ley de multiculturalismo (Multiculturalism Act) rige desde 1988, que declara política de la administración federal reconocer y promover el multiculturalismo y la diversidad racial de la sociedad. Su art.2 exige entender y promover el reconocimiento de las características de la identidad y herencia de los canadienses como un valor preponderante y recurso de construcción del futuro del país. La implementación art. 4 y siguientes, impone un deber de asistencia de las agencias canadienses e instituciones públicas, financiando el desarrollo de la expresión multicultural.
La definición de cultura admitida jurisprudencialmente admitida por la Corte Suprema es añeja y se perfecciona desde R v. W. H.Smith Ltd de 1983. Surgió desde el derecho penal en un contexto cultural de religiones. Dos años después R.v Big M Drug Mart Ltd, la misma corte decidió que existe un deber gubernamental de protección en contra cualquier restricción y compulsión contra el multiculturalismo, reconociendo que las minorías religiosas por ejemplo, no deben ser afectadas por mayorías religiosas como una tiranía de la mayoría. La gran ventaja de llevar estos temas a la Corte Suprema es que en Canadá su atribución de adjudicación de un caso es ilimitada, pudiendo prácticamente elegir abocarse a cualquier disputa que genere un conflicto para la sociedad. No es necesario como en EE. UU. que exista un “caso federal”.
Estados Unidos. La diversidad cultural parte desde la selección inclusiva de los miembros de la corte suprema, pero no existe una norma de afirmación positiva del multiculturalismo. El departamento de Justicia (CRS) actúa como agente pacificador de los conflictos entre comunidades por diferencias de raza, color y origen. No obstante, el país cuenta entre otras, con normas vigentes de protección de menores y minorías culturales en las leyes de telecomunicación. En materia educacional el multiculturalismo impone la reforma de currículos y el derecho a elegir una educación libremente. El conflicto entre multiculturalismo y la igualdad ha generado una discusión sobre si el “melting pot” no es en realidad una integración de otras culturas a la cultura americana dominante. Desde la guerra civil los estudios sobre el federalismo dan una muestra de una unión ante la diversidad cultural de cada Estado. La casuística jurisprudencial sobre tolerancia religiosa reconoce amparo constitucional (exercise clause) con un importante grado de acomodamiento al sistema legal. Los casos acerca de la libertad de expresión y económica, han dado suficiente movimiento y acción al multiculturalismo sobre todo para la protección de inmigrantes y creación de grupos políticos.
No es efectivo abogar a través de las culturas combatiendo una condena contra el multiculturalismo, ni es interesante presentar un caso abogando por el multiculturalismo en general. El análisis de esta práctica especifica depende de estudiar las formas de tolerancia, el acomodamiento de los valores culturales bajo el marco legal que resulte aplicable a cada caso.
