Sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 diciembre 2012, núm. 2/2012

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 2/12, tramitado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por IBERDROLA, S.A. , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia, contra resolución del La Comisión Nacional de la Energía. Han sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, el Ministerio Fiscal y la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, como codemandados . EON ESPAÑA, S.L. ENDESA, S.A., GAS NATURAL SDG, S.A. Y HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. . representadas, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales Dª Maria Jesús Gutíerrez Aceves, D. Manuel Lanchares Perlado, D. Luis Fernando Alvarez Wiese y D. Carlos Mairata Laviña.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso jurisdiccional por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 9 de febrero de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE), por la Liquidación Provisional 12/2011, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, en concepto de liquidación de la dife-rencia provisional a cuenta para la financiación del déficit e impone la obligación de pagar a la demandante 75.362.248,17 euros de euros en concepto de desajuste temporal al haberse superado el déficit de ingresos previsto para dicho ejercicio (fijado en 3.000 millones de euros), todo en aplicación de la Disposición Adicional 21ª RCL 19972821 Ley 54/1997 de 27 de Noviembre ( RCL 19972821 ) del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).

SEGUNDO.- Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.

TERCERO.- La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:

1º Expone el concepto legal de déficit tarifario por el que se impone a la actora la obligación de financiarlo en el 35,01%.Su regulación arranca con el RD 2017/1997, de 26 de diciembre (RCL 19973074 y RCL 1998, 956) , y si bien en un primer momento fue coyuntural hoy día es estructural; responde a una decisión política de fijar unos peajes de acceso que no permiten cubrir los costes, todo para mantener artificialmente bajo el precio que los consumidores pagan por la electricidad.

2º Tras exponer la estructura de la tarifa eléctrica, relaciona las diferentes fases en el tratamiento de ese déficit:

A) El inicio data del ejercicio 2000 en el que se impuso su financiación a las sociedades titulares del derecho al cobro de los costes de transición a la competencia (en adelante, CTCs).

B) En una segunda fase que se inicia con el RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de la anterior referencia genérica a las citadas sociedades, se pasa a referir tal obligación a cinco sociedades de las que operan en el sector eléctrico; son sociedades matrices que no llevan a cabo las actividades de transporte y distribución.

C) En la tercera fase iniciada a partir de 2007, para que el déficit no fuera soportado por las empresas del sector eléctrico y para reducir el coste final que su financiación iba a suponer para los consumidores, se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.

D) El la cuarta fase, al no tener éxito el sistema de subastas, el RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, fija ya el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone a las empresas eléctricas o empresas financiadoras (entre ellas la actora) que están obligadas a su cobertura inmediata

3º Se vulnera el artículo 14 de la Constitución , para lo cual expone el contenido esencial del derecho a la igualdad así como el contenido de tal principio según la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del principio general de igualdad propio del Derecho Comunitario. A tal fin invoca los siguientes términos de comparación:

A) Es discriminada respecto de las empresas que operan en otros sectores económicos pues:

a) No hay ninguna justificación objetiva y razonable para seleccionar a cinco empresas como financiadoras, lo no que guarda relación alguna con el sentido de la regulación.

b) Insiste en que si hay déficit estructural sólo se debe a la política de la Administración por razones macro y microeconómicas y sociales y que las empresas financiadoras son ajenas a su generación tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencias, Sala 3ª, Sección 3ª, de 16, 17 y 18 de marzo de 2011 .

c) Cita como ejemplo la evolución de la financiación de los sobrecostes de generación de energía eléctrica en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, finalmente asumidos por los presupuestos generales del Estado.

B) Hay discriminación respecto de las que operan en el sector eléctrico pues:

a) No se justifica la obligación de financiación porque al dictarse el RD-Ley 5/2005 las empresas financiadoras fuesen las únicas titulares del derecho a la percepción de CTCs, pues tal compensación es ajena al fin pretendido con la financiación del déficit, de ahí que desparecida esa compensación por el RD-Ley 7/2006, de 23 de junio, subsistiese la obligación de financiar el déficit. De esta forma una amplia cuota del mercado de generación -un 41,02%- queda fuera de la contribución al déficit tarifario.

b) Tampoco hay proporción entre la posición de empresas financiadoras y los porcentajes que se les imponen. Esa desproporción no se justifica porque el RD-Ley 6/2010 vincule la obligación de financiar con la posición de cada empresa en los mercados de distribución y de generación, lo que no tiene relación ni con el origen del déficit ni con los fines económicos y sociales que se quieren satisfacer.

c) Tampoco está justificado que la obligación de financiar se imponga a las matrices de los grupos empresariales pues por el principio de separación de actividades ( articulo 14 LSE ), no realizan actividades reguladas y son ajenas al proceso de liquidación de tales actividades en el que se produce el déficit. En su caso se trata de una sociedad matriz multinacional para la cual la obligación de financiar el déficit generado en España supone que los activos de titularidad del grupo en otros países pueden resultar potencialmente afectados, lo que repercute negativamente en su credibilidad en los mercados internacionales, crea incertidumbre en los reguladores extranjeros y lastra su competitividad.

4º Invoca como precedente aplicable al caso el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente al bono social introducido por RD-Ley 6/2009. A tal efecto expone:

A) Que el bono social es una obligación de servicio público, cuya financiación se impuso a la actora y a otras empresas, no a los comercializadores de último recurso.

B) Que al imponer a la actora su financiación el Tribunal Supremo entendió que se la discriminaba por cargar su financiación a unas empresas de generación sin que se explicite la razón de tal imposición, ni la misma se deduzca ni de la exposición de motivos ni en el texto del RD-Ley 6/2009.

C) Hay similitud entre lo resuelto en esa Sentencia y el caso de autos, razón por la que es inaplicable la Disposición Adicional 21ª LSE . Alega así que, como en el caso del bono social, se trata de decisiones políticas cuyo coste se hace recaer sobre un sector determinado, en éste caso sólo sobre algunas empresas y, además, en unos porcentajes determinados sin que se expliciten las razones por las que se opta por ese régimen de financiación; añade que, como en el caso del bono social, también la obligación de financiar el déficit tarifario es una obligación de servicio público a efectos del articulo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .

D) A lo dicho no es óbice el Auto de esta Sala y Sección de 18 de abril de 2012 (Procedimiento de derechos fundamentales 4/2012) basado en que se trata de un supuesto semejarte pero no idéntico, pero sí identidad de circunstancias que permiten aplicarlo por analogía: se trata de decisiones políticas carentes de fundamento objetivo y razonable para la identificación de las empresas y porcentajes.

5º Expone una serie de alegatos formulados ad cautelam frente a la Abogacía del Estado, en concreto respecto del documento del Subdirector de Liquidaciones y Compensaciones de la CNE, alega que su relevancia lo era respecto de la suspensión cautelar; en cuanto al documento del Subdirector General de Energía Eléctrica sobre la adopción de medidas para la eliminación de los desvíos entre ingresos y costes del sistema que provocan el déficit, señala que es irrelevante para el caso de autos.

6º Por último expone que cabe inaplicar la Disposición Adicional 21.2 LSE aun cuando se trate de una norma con rango de ley, sin que sea necesario plantear ni cuestión prejudicial ni de inconstitucionalidad pues vulnera el Derecho Comunitario Europeo, cuyos principios de primacía y efecto directo son aplicables y lo ventilado en autos es materialmente idéntico a otro supuesto ya resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 20 de abril de 2010 (C-265/08 ).

CUARTO.- Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:

1º Que se declare que no es conforme a Derecho y anule la Liquidación 12/2011

2º Que se le reconozca el derecho a la devolución de 73.362,248,17 euros, más los intereses devengados desde el día en que se produjo su pago hasta el día en que se dicte Sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses a los que se refiere el articulo 106.2 RCL 19981741 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA).

QUINTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes razonamientos:

1º Inadmisibilidad del recurso por interponerse frente a una actuación administrativa no recurrible, al impugnarse una liquidación provisional pendiente de otra definitiva que es la recurrible. A tal efecto invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2006.

2º En cuanto a la posición jurídica de los codemandados, no postulan el rechazo del recurso sino su estimación, por lo que no cabe tenerles por tales.

3º Expone la importancia cuantitativa y cualitativa de lo ventilado en el presente recurso, para lo que expone el régimen general de las liquidaciones y el régimen de financiación de las actividades reguladas. De estimarse la demanda, la actividad de transporte quedaría sin recursos financieros, el pago a los titulares actuales de los dere-chos de cobro cedidos por las empresas eléctricas en los procesos de tituliza-ción del déficit quedaría en descubierto, afectaría a la producción de energía en régimen especial y a la distribución de energía eléctrica por pequeñas so-ciedades distribuidoras.

4º Alega que el sistema es viable y ha sido aceptado por los agentes del sector eléctrico, por lo que la invocación del artículo 14 de la Constitución es artificiosa. En concreto Iberdrola SA lleva catorce años participando del sistema, ha recuperado los costes vinculados a la construcción y mantenimiento del sistema y los déficits tarifados aparecen en el balance como un activo con una rentabilidad mínima igual al euribor. Además lberdrola SA no considera que el sistema sea contrario al principio de igualdad como lo prueba la información que facilitó a sus accionistas (ejercicio 2011) y que haya ocultado a sus accionistas estos procedimientos.

5º En cuanto al fondo propiamente dicho, tras hacer unas consideraciones generales sobre el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales y el derecho de igualdad, alega que no se vulnera tal derecho por no concurrir ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En concreto expone:

A) Que es cierto que las cinco empresas son las únicas que ostentaban la titularidad del derecho a la percepción de CTCs de forma que en la Disposición Adicional 21ª LSE hay una vinculación implícita entre CTC's y déficit tarifario, y antes explícita en la Resolución de 28 de marzo de 2000 de la Dirección General de Energía y, luego, en la Orden del Ministerio de Economía de 21 de noviembre de 2000.

B) Expone el régimen legal de compensación por CTCs que se basaba en la presunción de que el paso a la competencia haría que el precio de la generación fuera inferior, lo que impediría amortizar las inversiones hechas antes de la LSE. Como señaló en su día el Tribunal Supremo, el Estado no tenía obligación de reconocer a las generadoras compensación alguna y el resultado fue que los cálculos fueron erróneos, de forma que el precio de la electricidad procuraba beneficios, retribuía esas inversiones y, además, las generadoras recibieron unas compensaciones.

C) Tras los ajustes societarios (fusiones) las ahora empresas financiadoras del déficit son las que fueron compensadas por CTCs. Por tanto, aunque no se afirme expresa-mente en los RD-leyes 6/2009 y 6/2010, de los que trae su causa la Disposición Adicional 21ª LSE , la relación entre la percepción CTCs y la obligación de fi-nanciación del déficit surge cuando el déficit de ingresos hizo aparición, lo que justifica el trato diferenciado respecto de otras generadoras y otros sectores.

D) Que aunque con el RD-ley 7/2006 acabe el mecanismo de CTCs no impide que esa circunstancia sea justificación implícita de la obligación de financiación del déficit. Si los costes hundidos, que dan razón de ser CTCs, se recuperaron en ese periodo transitorio, ese exceso de retribución no se corrigió con una eventual liquidación fi-nal.

E) Por lo dicho el término de comparación no es válido pues todos los perceptores de CTCs están en idéntica situa-ción. En todo caso de haber desigualdad, se subsanará por la transitoriedad del sistema y la previsión de recupe-ración de las cantidades liquidadas mediante su titulización que prevé la LSE y desarrolla el RD 437/2010 (RCL 20101083 y 1482) , lo que alcanza al ejercicio 2011 para el que se garantiza la recuperación del desajuste temporal de 201; a tal efecto cita la Orden IET/843/2012.

6º En todo caso de apreciarse infracción del artículo 14, habría que plantear cuestión de inconstitucionalidad pues la liquidación impugnada es un acto de aplicación de la Disposición Adicional 21ª LSE , luego es imposible inaplicarla alegando el principio de primacía y eficacia directa del derecho comunita-rio. A tal efecto alega:

A) Que la vulneración del Derecho Comunitario no puede esgrimirse como canon de enjuicia-miento en el marco del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales.

B) Que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el Derecho Comunitario será criterio interpretativo pero no es canon autónomo de constitucionalidad.

C) A estos efectos, son inaplicables los artículos 3.1 y 3.2 de las Directivas 2009/72/CE y 2003/54/ CE (RCL 19782836) pues se refieren a obliga-ciones de servicio público y protección del cliente y la financia-ción del déficit no es una obligación de servicio público pues la financiación del déficit de tarifa no afecta a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, ni a la regularidad, a la calidad, al precio de los suministros o a la protección del medio ambiente. Se está, por tanto, ante un supuesto ajeno al del bono social de forma que la financiación del déficit no es una obli-gación de servicio público sino una medida regulatoria, una prestación patrimonial pública y obli-gatoria ex artículo 31.3 de la Constitución, tal y como lo ha entendido ya esta Sala y Sección en Auto de 18 abril 2012.

7º En todo caso, de ser aplicables las citadas Directivas no se habrían infringido pues la referencia al prin-cipio de no discriminación que hacen se ciñe al concepto que de ese prin-cipio figura en artículo 18 del Tratado de la Unión y no equivale al derecho a la igualdad.

8º Alega que es imposible inaplicar la Disposición Adicional 21ª LSE pues antes debe plantearse una cuestión de inconstitucionalidad; además tampoco cabe esa inaplicación por su supuesta incompatibilidad con el Derecho Comunitario sin plantear antes cues-tión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a cuyo efecto cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 58/2004 y 78/2010 .A tal efecto señala que sólo cabe inaplicar una ley sin previa cuestión prejudicial cuando se haya dictado una sentencia en una cuestión prejudicial materialmente idéntica y cuando la aplicación del derecho comunitario sea tan evidente que no deje lugar a ninguna duda razo-nable sobre la solución de la cuestión, presupuestos que no se dan en este caso pues la Directiva 2003/55/CE se refiere al sector gasista y el bono social es ajeno al caso tal y como se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2012.

SEXTO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal conforme al artículo 119RCL 19981741LJCA fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes razonamientos:

1º Falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues con la demanda se pretende sustituir al Tribunal Constitucional mediante la inaplicación de la Disposición Adicional 21ª LSE .

2º Inadmisibilidad del recurso al impugnarse un recurso no susceptible de impugnación por ser una liquidación provisional, conforme a los artículos 25.1RCL 19981741 y 69.c)RCL 19981741LJCA .

3º Por razón del ámbito del procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, no cabe invocar el principio de igualdad del Derecho Comunitario europeo o los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE con la finalidad de inaplicar una ley, obviando el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y de una cuestión de prejudicialidad, sin que el Derecho Comunitario sea un canon autónomo de constitucionalidad de normas o actos administrativos.

4º Inexistencia de vulneración del artículo 14 de la Constitución y a tal efecto expone cuál era el régimen previo a la LSE,así como el Protocolo para el Establecimiento de una Nueva Regulación, de 11 de diciembre de 1996, que pasaba por la creación de los CTCs cuyos cálculos resultaron erróneos de forma que los "costes hundidos" se cubrieron con los beneficios ordinarios percibiéndose, además, esas compensaciones. Expone así en los mismos términos que la Abogacía del Estado la vinculación existente entre perceptores de CTCs y los financiadores del déficit.

5º Este tribunal no puede inaplicar la Disposición Adicional 21ª LSE pues al tratarse de una norma con rango de ley, de haber dudas sobre su constitucionalidad deberá plantear cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo no será preciso por no infringirse el artículo 14 de la Constitución tal y como se ha expuesto.

6º No cabe aplicar directamente los artículo 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE en este procedimiento de protección de los derechos fundamentales pues en él no cabe alegar la infracción del Derecho de la Unión Europea; es más, aunque se tratase de un procedimiento ordinario, tampoco procedería por no concurrir los requisitos para aplicar directamente una directiva. A tal efecto y en los términos de la Abogacía del Estado, expone las diferencias del caso de autos respecto de lo resuelto en el caso del bono social, de forma que la coexistencia del bono social con la financiación del déficit tarifarlo demuestra que son dos cosas distintas, con fines distintos.

SÉPTIMO.- Tras ser emplazados, comparecieron en autos los representantes procesales de Endesa SA, E.ON España SL, Gas Natural SDG, SA e Hidroeléctrica del Cantábrico si bien sólo contestó a la demanda Gas Natural SDG, SA que se limitó a invocar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ), que inaplica el artículo 2 del RD-ley 6/2009

OCTAVO.- Acordado por Auto de 1 de junio de 2012 el recibimiento a prueba del pleito, practicadas la documental que se estimó pertinente y conclusas las actuaciones, la Abogacía del Estado aportó la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2012 (recurso 3579/2008 ), del que se dio trasladó a la parte demandante que alegó lo que consta en autos.

NOVENO.- Mediante providencia de 4 de octubre de 2012 se acordó señalar para votación y Fallo el día doce de diciembre de dos mil doce junto, día en que se deliberó junto con los procedimientos de protección de los derechos fundamentales 1 y 13/2012 también promovidos por la demandante.

DÉCIMO.- Que en la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la LJCA y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se impugna la liquidación provisional a cuenta de la definitiva descrita en el Antecedente de Hecho Primero y dictada al amparo del artículo 8.3RCL 19973074RD 2017/1997, de 26 de diciembre ( RCL 19973074 y RCL 1998, 956) . Tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal oponen la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) en relación con el artículo 25.1 ambos de la LJCA ( RCL 19981741 ) , porque lo recurrible es la liquidación definitiva que pone fin al procedimiento de liquidación. La Sala rechaza tal causa de inadmisibilidad por las siguientes razones:

1º Es doctrina constante que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, los requisitos de acceso a la jurisdicción se interpretan restrictivamente (cf. SsTS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de septiembre de 2004 y 26 de noviembre 2008 , recursos 5621/2001 y 6650/2005 respectivamente).

2º Es criterio también consolidado que en este procedimiento, como antaño en el de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (RCL 197921), los actos de trámite o que no ponen fin al procedimiento, son recurribles si vulneran un derecho fundamental (STS, Sala 3ª, Sección 7ª 24 de junio de 1998 , entre otras muchas).

3º Tal criterio obedece a que, fuera de la vía de hecho, un acto contrario a un derecho fundamental incurre en el primer y más grave motivo de nulidad radical [cf. artículo 62.1.a)Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246)], luego es preciso mediante un procedimiento sumario depurar el tráfico jurídico para, en su caso, eliminar tal acto y evitar que despliegue efectos sin esperar a que se dicte un acto definitivo.

4º Confirma lo expuesto que las resoluciones dictadas en este procedimiento especial sean siempre recurribles [cf. artículo 81.2.b) y artículo 86.2. b) LJCA ], o que aun tratándose de actos políticos, por definición no impugnables, sí lo sean para la tutela de los derechos fundamentales [ artículo 2.a) RCL 19981741 LJCA ]; en fin, la relevancia de esta tutela especial y sumaria acaba de confirmarse en el artículo 4.1.b)Ley 10/2012, de 20 de noviembre .

5º Por último, añádase a todo lo expuesto que este Tribunal se ha pronunciando a favor de la admisibilidad de estos concretos recursos en el Auto 18 abril 2012 dictado en el procedimiento de derechos fundamentales DF 4/2012 promovido por la misma recurrente.

SEGUNDO El Ministerio Fiscal alega la falta de jurisdicción de esta Sala porque la demandante pretende que inaplique la norma con rango de ley que da cobertura al acto recurrido, luego se irroga funciones propias del Tribunal Constitucional. Con independencia de que no plantee formalmente la causa de inadmisibilidad del artículo 69.a) RCL 19981741 LJCA (RCL 19981741) , se trata de una cuestión que va ligada al fondo del asunto y, en todo caso, la Sala conoce de este pleito dentro de su ámbito jurisdiccional. Sólo habría exceso de jurisdicción si se inaplicase la ley sin previo planteamiento de una cuestión de constitucionalidad seguida de una sentencia que así lo declarase. Por lo demás, de acceder la Sala a los planteamientos de la actora, lo que plantea el Ministerio Fiscal más bien habría que reconducirlo, llegado el caso, como motivo de casación [ artículo 88.1.a) RCL 19981741 LJCA ].

TERCERO En cuanto a la posición jurídica de las empresas que han comparecido tras su emplazamiento, con independencia de que sólo una ha atendido al trámite de contestación a la demanda (cf. Antecedente de Hecho Séptimo), obviamente la Sala no puede tenerlas como partes codemandadas. La intervención de los emplazados hecha al amparo del artículo 49.1 RCL 19981741 LJCA (RCL 19981741), sólo cabe en calidad de codemandado, esto es, en apoyo del acto recurrido a tenor del artículo 21.1 RCL 19981741< LJCA . Por tanto, la contestación de Gas Natural SDG, SA no es atendible por cuanto pretende en consonancia con las pretensiones de la actora, que esta Sala inaplique la Disposición Adicional 21ª LSE tal y como ha hecho la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) que se invoca como precedente.

CUARTO Entrando en el fondo del litigio, lo que se ventila en autos es si el sistema de financiación del llamado déficit tarifario es contrario al artículo 14 de la Constitución en cuanto que la Disposición Adicional 21ª LSE en relación con la Disposición Transitoria 1ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril , impone a ciertas empresas del sector eléctrico, entre ellas la actora, que lo financien con arreglo al sistema que se expondrá más abajo. En concreto a la actora se le asigna el 35,01% como porcentaje de reparto en esa financiación. El acto impugnado tiene directa cobertura en esos preceptos con rango formal de ley, luego como no se plantea motivo de impugnación propio ni se atribuye motivo de inconstitucionalidad a ese acto impugnado -la liquidación en sí-, lo que se plantea es la constitucionalidad de la norma de cobertura.

QUINTO Para precisar los términos en los que la Sala enjuicia las pretensiones de las partes hay que tener presente lo que sigue:

1º Frente a lo que alega la Abogacía del Estado, lo elevado de las cantidades en que se cifra el déficit o la trascendencia del alcance de una sentencia estimatoria, no son razones atendibles, capaces en cuanto tales de que un norma contraria a la Constitución pueda mantenerse.

2º Que se trate de un sistema no cuestionado hasta ahora por la actora desde 2000 no excluye la recurribilidad de los actos que se vayan dictando. Ahora bien, desde el punto de vista de la cognición del litigio -la invocación del artículo 14- sí es significativo ese tiempo transcurrido cuando se alega un trato que se juzga discriminatorio carente de justificación.

3º La causa u origen del déficit tarifario no es relevante para apreciar la constitucionalidad de la obligación de financiación que se impone a la actora. La generación del déficit en el momento presente se basa en una decisión de política económica en general y energética en particular, que se ha justificado en contener la inflación, procurar la competitividad de las empresas en general, etc. Lo que haya de errado o acertado en ella, es indiferente a este pleito.

4º También es una libre opción política -en la que la Sala no entra- que a la financiación del déficit se le aplique la misma solución que se procuró para financiar los sobrecostes de los sistemas insulares y extrapeninsulares.

5º Son cuestiones de legalidad ordinaria, luego ajenas al carácter sumario de este procedimiento, si con tal decisión se incumple la LSE en cuanto a la suficiencia de tarifa (cf. artículo 18 LSE ), cuestión por lo demás ya abordada en otros recursos (cf. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 28 de enero de 2009 (recurso 42/2007 ). Otro tanto ocurre con el porcentaje en que se concreta la obligación impuesta a las empresas financiadoras del déficit en general y con la demandante en particular: si tal porcentaje no se ajusta a su peso en el mercado o en comparación con el resto de las financiadoras, se estará ante un juicio de proporcionalidad o de cálculo del mismo o de motivación, no de igualdad.

SEXTO Como la actora es consciente de que lo litigioso no está en la liquidación impugnada sino en las normas de cobertura, la Sala coincide con el Ministerio Fiscal en cuanto a la estrategia procesal de la actora: su objetivo es quedar liberada de un acuerdo de liquidación que le exigía el ingreso de la cantidad litigiosa y tal acuerdo tiene por directa cobertura normas con rango de ley, luego la forma más rápida de lograrlo es, primero, acudir a un procedimiento de derechos fundamentales; segundo, como se es consciente de que la Sala no puede anular la liquidación sin plantear la inconstitucionalidad de las normas de cobertura, se invoca la infracción del Derecho de la Unión Europea para inaplicar esas normas apelando a los principios de primacía y efecto directo. Cobra así sentido la invocación antes citada referente al bono social.

SÉPTIMO La Sala, por el contrario, seguirá el orden lógico en el enjuiciamiento de las cuestiones litigiosas: se determinará ante todo si las normas de cobertura de la obligación de pago concretada en el acto aquí impugnado, infringen el artículo 14 RCL 19782836 de la CE (RCL 19782836). En caso negativo, no hay nada más que plantearse y sólo en caso afirmativo o, al menos, de duda, habría que determinar si lo procedente es el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o si cabe que tales normas se inapliquen conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ); para esto, a su vez, habría que hacer un juicio previo sobre la incidencia del Derecho comunitario, bien para aplicarlo directamente o para plantear una cuestión prejudicial.

OCTAVO Como es sabido el derecho fundamental a la igualdad en la ley implica que la norma procure un trato igual entre quienes están en la misma situación jurídica, lo que no excluye un trato desigual si concurre una razón objetiva y razonable; tal contenido esencial se formula en idénticos términos como principio general del Derecho comunitario, si bien se añade el derecho a la diferencia de trato (cf. SsTJUE de 11 de julio de 2006 , C-313/04 y de 16 de diciembre de 2008, C-127/07 entre otras). Quien invoca la vulneración del artículo 14 de la Constitución asume la carga de aportar un término de comparación válido, razonar que está en su misma situación y que, pese a esto, se le da un trato distinto sin que medie justificación. A partir de este esquema, la función del juzgador se ciñe a enjuiciar la razonabilidad de la diferenciación, lo que supone un triple análisis: de la legitimidad del fin de la norma; la funcionalidad de la diferenciación para la legítima finalidad perseguida y, por último, su proporcionalidad.

NOVENO El déficit de tarifa consiste en que la tarifa, el precio de la energía que paga el consumidor, es insuficiente para cubrir el coste de suministro; es decir, el producto de la tarifa eléctrica es insuficiente para cubrir los costes agregados a la parte regulada de la factura de la luz. Dicho en términos normativos es « la diferencia entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores por sus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados a dichas tarifas » (cf. Exposición de Motivos RD-ley 6/2009).

DÉCIMO En cuanto al origen del déficit, tras la entrada en vigor de la LSE y hasta 2001, no fue significativo y era ocasionado por errores de cálculo debido a la evolución de precios; posteriormente -hasta 2007- se generó, fundamentalmente, porque el coste de energía previsto e incluido en las tarifas integrales fue inferior al finalmente resultante del mercado. Es a partir de 2007 cuando el déficit de actividades reguladas se ha originado porque los ingresos regulados han sido inferiores a los costes regulados (transporte, distribución, primas a renovables y financiación del déficit) y son estos los que hacen insuficiente la tarifa de forma que de desajustes temporales se pasa a un déficit estructural (cf. Exposición de Motivos, VIII, del RD-ley 13/2012, de 30 de marzo).

UNDÉCIMO En lo que hace a la financiación del déficit, la evolución la expone la demandante y, aparte de que responde al relato objetivo de la secuencia de normas que han jalonado tal evolución, no es cuestionado por la demandada ni por el Ministerio Fiscal. Puesto que tanto la Abogacía el Estado como el Ministerio Fiscal centran su oposición a la demanda en que el trato diferente de la actora se basa en que las entidades financieras fueron las perceptoras de los CTCs, de tal evolución interesa destacar lo siguiente:

1º Que primero la Resolución de la Dirección General de Energía de 28 de marzo de 2000, y luego ya la OM 21 de noviembre de 2000 y la Orden ECO/1588/2002, de 12 de junio (RCL 20021595 y 1707) , imputaban el déficit a los perceptores de los derechos derivados de los CTCs, entre los que figuraba la demandante en consonancia con el Anexo III del RD 2017/1997, de 26 de diciembre (RCL 19973074 y RCL 1998, 956) (artículo 16). En concreto, tales Órdenes fijaban un orden de precedencia y en caso de que los costes superasen a los ingresos previstos se aplazaba el pago de los CTCs.

2º El RD 1432/2002, de 27 de diciembre (RCL 20023089 y RCL 2003, 677) , que estableció como coste permanente el desajuste de ingresos de las actividades reguladas anterior a 2003, preveía que hasta 2010 ese coste se incluiría en la tarifa, con expresa remisión al régimen antes señalado; además la asignación de tal desajuste se distribuyó entre las empresas que contribuyeron al desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas, de acuerdo con los porcentajes que fijaba en el Anexo y en el que figuraba la actora (artículo 4.9).

3º El RD-ley 5/2005, de 11 de marzo, modificó el Anexo I.9 del RD 2017/1997 referido a la retribución fija, y volvía a identificar las empresas a las que se les asigna un porcentaje que sería liquidado por la CNE en las liquidaciones mensuales en caso de saldo negativo. Entre ellas figura la actora con un 35,01% (artículo 24 ).

4º Cancelada en junio de 2006 la compensación por los CTCs, por RD-ley 7/2006 de 23 de junio, se apoderó al Gobierno para fijar límites máximos anuales de incremento en la tarifa media que aprobase, los costes a considerar y apoderaba al Ministro para establecer los sujetos que deberán aportar financiación. Posteriormente el RD 1634/2006, de 29 de diciembre (RCL 20062350 y RCL 2007, 342) , inaugura el sistema de fijación ex ante del déficit, introduce el sistema de subasta y la cesión de los derechos de cobro. En la Disposición Transitoria 8ª preveía que hasta que no se realizasen las subastas, se aplicaría el artículo 24 del RD-ley 5/2005 .

5º La Orden ITC/2334/2007, de 30 de julio (RCL 20071512) , desarrolló el RD 809/2006 (RCL 20061339 y 1486) , en cuanto al derecho de cobro por la financiación del déficit del ejercicio 2005. En lo que ahora interesa, en su artículo 6 relaciona las empresas titulares del derecho de cobro y su régimen de cesión .En esa relación figura la actora.

6º El RD-ley 6/2009, que modifica la Disposición Adicional 21ª LSE , en su Disposición Transitoria 1ª de nuevo se remite al artículo 24 RD-ley 5/2005 así como a la identificación de las empresas financiadoras del déficit, entre las que figura la actora. Esto se mantiene en el RD 437/2010, de 9 de abril (RCL 20101083 y 1482) , por el que se regula el régimen de titulización de los derechos de cobro de las empresas financiadoras que sustituye al de subastas. También en esta norma reglamentaria figuran las empresas financiadoras -entre ellas la actora- como titulares del derecho de cobro.

7º En definitiva, tales previsiones se han mantenido en las sucesivas reformas de la Disposición Adicional 21 LSE efectuadas por el RD-ley 6/2010, de 9 de abril y por el RD-ley 14/2010, de 23 de diciembre.

DUODÉCIMO En toda esa secuencia normativa se identifica a unas empresas financiadoras -entre ellas siempre la actora- a las que la Administración impone la obligación de pago, esto es, de financiar el déficit de tarifa y del que nace un derecho al cobro. Tal obligación puede tenerse como una prestación patrimonial ex artículo 31.3 de la Constitución , de naturaleza atípica pues no es obviamente tributaria y que se asemejaría a una suerte de empréstito forzoso del que nace ese derecho al cobro. Tal prestación debe entenderse en la lógica del actual sistema eléctrico caracterizado por lo siguiente:

1º Cambio de paradigma, pues del Estado prestacional se ha pasado al Estado regulador; de un sistema energético inspirado en criterios prestacionales, de servicio público, a una regulación para la competencia. Es así el energético un sector calificado como de interés general o de servicio esencial y lo buscado es que el libre mercado satisfaga los requerimientos de la sociedad en su conjunto, que satisfaga de forma más eficiente ese interés general.

2º Legitimidad de una regulación basada en intervenciones públicas varias en garantía del suministro, de su calidad, de su continuidad, de su seguridad, de su acceso en condiciones de igualdad, etc. Esto ha dado lugar a que haya actividades estrictamente reguladas y otras liberalizadas; en este caso están reguladas las actividades de transporte y distribución y liberalizadas las de generación y comercialización ( artículo 11 LSE ).

3º De esta forma, la LSE contempla el sector eléctrico como "necesariamente regulado" por el carácter esencial que para la economía implica el suministro eléctrico, por incidir en la competitividad de la economía nacional y en la evolución de otros sectores de la industria y por entender que el transporte y la distribución de la electricidad constituye un monopolio natural. Ese poder regulador se plasma en potestades normativas, de policía, tarifarias, etc. que vinculan a las entidades concernidas en una relación de sujeción especial con la Administración.

DÉCIMO TERCERO En un sistema así caracterizado es en el que se impone a ciertas empresas la obligación de financiar el déficit de tarifa. En este sentido la actora, al optar por un procedimiento para la tutela en este caso del artículo 14 de la Constitución , en puridad no cuestiona tanto la legitimidad de imponer esa obligación de pago como a quien se impone, esto es, que no hay razón jurídica válida para que se le imponga a la actora y no a otros o que, como éstos otros, pretende quedar liberada de tal imposición. De esto se deduce a los efectos de lo razonado en el anterior Fundamento 8ª, que el objetivo de cubrir el déficit supera el juicio de legitimidad del sistema normativo antes expuesto. Cosa distinta es cómo se financie, si con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o si es discriminatorio que sean empresas financiadoras unas pocas, entre ellas la actora, y no aquellas que identifica como términos de comparación.

DÉCIMO CUARTO El juicio de sobre la funcionalidad de la diferencia de trato lleva a indagar si se trata de situaciones realmente comparables y, en su caso, si hay un motivo serio, razonable, atendible y objetivo que explique la diferencia de trato en relación con los términos de comparación invocados que son los que se relacionan en el Antecedente de Hecho Tercero. 3º de esta Sentencia; al respecto la Sala entiende que ni los otros sectores productivos, ni los otros sectores energéticos ni las entidades financieras son términos de comparación válidos por las siguientes razones:

1º Que no son términos de comparación válidos otros sectores productivos ni otros sectores energéticos se deduce de lo expuesto en el anterior Fundamento 12º.De la caracterización del sistema eléctrico y por la comprensión del mismo, es razonable que sean los operadores y agentes de un sistema regulado a los que se imponga esa obligación, de ahí que los otros sectores energéticos tengan su propia regulación. Respecto de los sectores no energéticos esa razonabilidad es aun mayor en cuanto que por su consideración de consumidores ya contribuyen en último término a esa financiación pues lo destinado a cubrir el déficit es un coste permanente.

2º En cuanto a las entidades financieras, tal alegato no deja de ser una posible opción de lege ferenda ; es más, ya se intentó como primera posibilidad en el sistema de subastas luego abandonado. En las normas ahora aplicadas esas entidades ya aparecen involucradas en la legitima opción de financiar el déficit -si bien no por imposición normativa- mediante el régimen de titulación de los derechos de cobro de las entidades financiadoras del déficit.

DÉCIMO QUINTO El término de comparación que más entidad tiene es el referido al resto de las empresas del sector eléctrico; en concreto se impone la obligación de pago a las matrices de las generadoras en régimen ordinario y distribuidoras, no a las generadoras de régimen especial (que representan un 41'02% del mercado de generación), transportista y distribuidoras. Al respecto la Sala entiende que esa imposición normativa, de la que trae su causa la liquidación impugnada supera el juicio de funcionalidad y es razonable por las siguientes razones:

1º Es cierto que las normas de cobertura ahora cuestionadas en este pleito, al designar a las empresas financiadoras, no las tiene como causantes del déficit; se trata, más bien, de una designación que, como se ha visto, se viene arrastrando a lo largo de la secuencia normativa ya expuesta. La causa actual del déficit se identifica normativamente en esa opción de política tarifaria que consiste en la contención del incremento de la tarifa eléctrica.

2º Cosa distinta es que esas empresas financiadoras fuesen enteramente ajenas en su origen. En ese momento originario la obligación se imponía a las principales generadoras de régimen ordinario que obtenían mayores ingresos por el incremento de los precios. Así de la OM 21 de noviembre de 2000 (punto 1º) y de la Orden ECO/1588/2002 ( RCL 20021595 y 1707) (punto 1º) antes citadas, se deduce que la financiación del déficit originario se relacionó con la percepción de CTCs. Se dice así en los puntos 1º de ambas Órdenes que en caso de haber déficit de ingresos en las actividades reguladas « este se imputará a los perceptores de derechos de compensación según ladisposición transitoria sextaRCL 19972821 de la Ley 54/1997 ( RCL 19972821 ) … » y en los respectivos puntos 5º que « las cantidades descontadas a cada empresa a los efectos de cubrir el déficit de ingresos de las actividades reguladas de un año, serán tenidas en cuenta…» para calcular los CTCs.

3º Esto se confirma en el informe 12/2000 la CNE a lo que luego sería la OM de 21 de noviembre de 2000.En él ya se indicaba que con la fórmula de reparto del déficit se pretende «… que aporten más aquellas empresas que más se han beneficiado de unos precios de mercado elevados, los que han contribuido en gran medida a la formación del déficit y que, además, son las que han recuperado los CTC's con mayor rapidez ».

4º Esa idea se mantiene en ulteriores informes de la CNE, por ejemplo en el 16/2002 a lo que luego sería el ya citado RD 1432/2002 ( RCL 20023089 y RCL 2003, 677) , y que con cita de la Memoria justificativa de lo que en ese momento era proyecto del RD señala que si « la causa del déficit es por "precios de mercado elevados artificialmente", parece evidente que la parte del déficit que se hubiese originado por este motivo, no debe trasladarse al consumidor en ningún caso, al margen de otras actuaciones que dieran realizarse »; es decir, identifica a las generadoras como causantes de ese déficit inicial.

5º La Orden ECO/1558/2002, fue confirmada por esta Sala, Sección 6ª en Sentencias de 20 de enero de 2004 y 9 de diciembre de 2005 ( recursos 1026/2000 y 640/2002 , respectivamente).En la primera se desestima el recuso interpuesto por la ahora demandante y en lo que aquí interesa basta constatar la vinculación de la obligación de cubrir el déficit que pudiera producirse con el aplazamiento en el pago de los CTCs. En el segundo recurso la recurrente -Viesgo Generación SL- atribuía a esa Orden que le imponía ex novo la obligación de financiar el déficit tarifario y que se obligaba a las sociedades con derecho a percibir los CTCs a sufragar el déficit tarifario proporcionalmente.

6º Lo expuesto debe relacionarse con el hecho de que se trata de los principales grupos empresariales en el sistema eléctrico. Así a otros efectos ajenos a este pleito, pero no indiferentes en lo que hace a la valoración de la relevancia en el sector eléctrico, es significativo que la CNE por resolución de 16 de febrero de 2006 -confirmada por Sentencia de esta Sala, Sección 8ª de 2 de octubre de 2008 (recurso 546/2006 )- haya considerado a algunos grupos -entre ellos a la actora- como operadores principales y operadores dominantes a los efectos del artículo 34 RD-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia .

7º Hay que entender, por tanto, que ese juicio sobre la funcionalidad del trato diferenciado conduce a que no resulte arbitrario, injustificado ni desproporcionado -en cuanto al hecho de imponerles la prestación patrimonial, no el porcentaje asignado- que a las matrices de los principales grupos empresariales, que actúan como empresas verticalmente integradas (generación en régimen ordinario y especial, distribución y comercialización) se les imponga tal obligación al presumírseles mayor solvencia y capacidad para su asunción.

8º Que la obligación de pago se imponga a Iberdrola SA como matriz de un grupo empresarial y no a otras empresas de su grupo no implica un trato discriminatorio a los efectos de la cognición de este pleito pues el término de comparación, al margen de la personalidad jurídica de cada empresa, no se predicaría respecto de un tercero. Tal imposición a la matriz cobra sentido pues al tratarse de un grupo de empresas hay que entender que diseña estrategias en el conjunto de esos segmentos antes indicados (cf. artículo 14.2 LSE ).

9º El resto de los concernidos en el sistema eléctrico no quedan al margen en el objetivo de paliar el déficit. Así, por ejemplo, en el ámbito del régimen especial de generación se ha visto la reducción de primas a las energías renovables, lo que han confirmado las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 12 de abril de 2012 (recursos 35 y 40/2012 y otras posteriores); también que por RD-ley 1/2012, de 27 de enero, se hayan suspendido los procedimientos de preasignación de retribución y se supriman incentivos para nuevas instalaciones de cogeneración y renovables o que, en definitiva y en otros sectores -combustibles sólidos- se reduzcan para el consumo de carbón nacional.

DÉCIMO SEXTO Por lo dicho la Sala entiende que hay un objetivo legítimo, que lleva a imponer obligación de pago – repetimos- a las empresas más significativas dentro del sistema eléctrico, de las que cabe presumir una mayor capacidad para soportar dicha prestación impuesta normativamente en un régimen regulado. Aparte de lo expuesto hay que añadir lo siguiente:

1º Es cierto que para identificar a las concretas empresas financiadoras no hay una razón expresa plasmada en memorias económicas o justificativas de los distintos anteproyectos o proyectos normativos y de haberla, no se han aportado; tampoco se deduce de la exposición de motivos o del articulado de tales normas. Es más, en sede parlamentaria es cierto que un diputado cuestionó esa falta de justificación en el debate de convalidación del R.-ley 5/2005 (Diario de Sesiones 2005, VIII Legislatura, 81, 7 de abril de 2005, página 3940).

2º En 2006 se extinguen los CTCs pero el déficit se mantiene y va en aumento pasando a ser estructural lo que tras la liberalización fue coyuntural, ideándose los sistemas de financiación antes expuestos. Pues bien, de los distintos hitos de esa secuencia normativa se deduce que las empresas financiadoras desde el primer momento estaban identificadas y se fijó un sistema de interrelación entre los titulares de los CTCs y los obligados a cubrir el déficit tal y como se deduce de los puntos 1º y 5º de las Ordenes de 21 de noviembre de 2000 y ECO/1588/2002.

3º Al imponerse la obligación de pago a las empresas más relevantes del sector eléctrico, se cumple el criterio de proporcionalidad; además se trata de empresas que han intervenido en los trámites de audiencia y alegaciones, tanto ante la Administración como ante la CNE, sin que conste que discrepasen de su inclusión como financiadoras. Incluso en un Voto particular un Consejero de la CNE alude a las negociaciones de las mismas con el Gobierno respecto de lo que luego fue el RD 1432/2002 ( RCL 20023089 y RCL 2003, 677) (cf. Voto al Informe 16/2002)

4º Cabe así deducir que las discrepancias de esas empresas serían, por ejemplo, por la fijación de un límite máximo anual al incremento de tarifa (así lo hace constar el Consejo de Estado en su dictamen 3616/2002 a lo que luego fue el RD 1432/2002), lo que se deduce de otros pleitos promovidos por la actora (cf. Sentencia Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª de 22 de marzo de 2006, recurso 24/2004 ); o la cuantificación del reparto, de lo que se hace eco la CNE en su informe 8/2003 al proyecto de Orden de desarrollo del RD 1432/2002, en el que deja constancia de que se desconoce « la metodología de cálculo de los porcentajes de reparto, así como la justificación o motivación ».

5º La consecuencia de lo dicho es que, en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales en los que se invoca el artículo 14 de la Constitución , no es de recibo el demandante alegue al cabo de los años falta de justificación de un trato distinto, en definitiva, arbitrariedad, cuando, al menos desde el año 2000 ha sido objeto de ese trato sin que haya cuestionado la razón de su inclusión.

7º Tal aquietamiento, como ya se dijo, en dada impide recurrir el acto que ha impugnado, pero afecta a que sea atendible su motivo de impugnación. Hay que entender que la discrepancia surge ahora más bien por problemas en el proceso de titulización, luego de cesión de sus derechos de cobro; por las rebajas en la valoración de este activo por parte de agencias de rating o por la rebaja en la fiabilidad del aval del Estado, incluso rumores de quita, todo lo cual puede dificultar su acceso a la financiación.

DÉCIMO SÉPTIMO La actora invoca para su aplicación la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2.010 ) por la que se estima la demanda de la actora contra el Orden ITC/1723/2009, de 36 de junio. En tal Sentencia se reconoce su derecho al reintegro de lo abonado para la financiación del bono social y la invocación de tal Sentencia se ha hecho, fundamentalmente, por cuanto en ella el Tribunal Supremo, por un lado, aprecia un trato discriminatorio carente de justificación para las empresas obligadas ex lege a tal financiación y, por otro, porque inaplica una norma con rango formal de ley en virtud de los principios de supremacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea.

DÉCIMO OCTAVO Respecto de esa Sentencia esta Sala ya dijo en el Auto de 18 de abril de 2012 (Procedimiento de Derechos Fundamentales 4/2012) que la figura del bono social en cuanto obligación de servicio público no era equiparable a la imposición de financiación del déficit de tarifa. Fuera de tal aspecto, esa Sentencia tiene relevancia para el caso de autos más que nada en cuanto a los criterios de enjuiciamiento ante la invocación de trato discriminatorio, pero aun así sus conclusiones no son aplicables al caso de autos por las siguientes razones:

1º Tanto si se trata de financiar el bono social como el déficit tarifario, se trata de obligaciones de pago, de prestaciones patrimoniales impuestas normativa y nominativamente a las principales empresas eléctricas.

2º En el caso de autos se trata de una obligación que, pese a su evolución y distinta forma de regulación, se viene manteniendo desde 2000 sin que se haya impugnado la mayor, esto es, la imposición de la obligación de financiar el déficit de tarifa. Por el contrario, en el caso del bono social, regulado por vez primera en el RD-ley 6/2009 e introducido en tarifa en la Orden impugnada en ese pleito, el recurso jurisdiccional fue inmediato.

3º En el caso del déficit de tarifa ya se han visto las razones que explican la imposición de tal prestación patrimonial, mientras que en el caso del bono social la Sentencia invocada estima precisamente porque no se advierte razón alguna.

DÉCIMO NOVENO La misma razón que hace que la Sala no considere aplicable la referida Sentencia, lleva a que se inaplique la Sentencia del TJUE, Sala 11ª, de 20 de abril (C-265/08).Lo que allí se ventilaban eran obligaciones de servicio público; más en concreto, la compatibilidad con la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, por la fijación de precios de referencia en el suministro de gas natural, de forma que el precio resultante no es el de mercado. Tal Sentencia se refiere, por tanto, a una cuestión distinta de la que se plantea en autos pues lo que se suscita es si la Administración puede fijar tales precios en un momento en que se supone que debe jugar la libertad de oferta y demanda; no se plantea, por tanto, a quien se impone una obligación de pago y si se invoca el principio de no discriminación es porque se relacionan las condiciones en que tal fijación es admisible dentro de la específica regulación del gas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se hace imposición de costas a la parte demandante sin que se adviertan razones para no imponerlas.

FALLAMOS

1º Se rechazan las causas de inadmisibilidad invocadas por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal.

2º Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de IBERDROLA SA contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola.

3º Se hace imposición de costas a la parte demandante

Así por esta nuestra Sentencia, contra la cual cabe recurso de casación que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 RCL 19981741 LJCA (RCL 19981741) , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.