Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de 6 mayo 2010

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 12 DE SEVILLA

C/ VERMONDO RESTA S/N 3ª PLANTA

Tel.: 955926509 Fax:

N.I.G.: 4109145O20090006183

Procedimiento: Procedimiento ordinario 538/2009. Negociado: 2

Recurrente:Lidia yEusebio

Letrado: MANUEL ANGEL PEREZ PEÑA

Procurador: JOSE MANUEL CLARO PARRA

Demandado/os: COLEGIO SALESIANAS MARIA AUXILIADORA SAN VICENTE y CONSEJERIA EDUCACION J.A.

Representante: SR/A LETRADO/A JUNTA ANDALUCIA

Letrados: SR/A LETRADO/A JUNTA ANDALUCIA

Acto recurrido: RESOLUCIÓN DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL EXPEDIENTE E-14/20009 DE 20 DE JULIO.

S E N T E N C I A Nº 141

En SEVILLA, a seis de mayo de dos mil diez

El/la Sr./Sra. D./Dña. MARIA FERNANDA MIRMAN CASTILLO, MAGISTRADO JUEZ del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 12 DE SEVILLA, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso Contencioso-administrativo registrado con el número 538/2009 y seguido por el procedimiento Procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL EXPEDIENTE E-14/20009 DE 20 DE JULIO..

Son partes en dicho recurso: como recurrenteLidia yEusebio , representado por el/la Procurador JOSE MANUEL CLARO PARRA y dirigido por el/la Letrado MANUEL ANGEL PEREZ PEÑA.

; como demandada COLEGIO SALESIANAS MARIA AUXILIADORA SAN VICENTE y CONSEJERIA EDUCACION J.A., representado/a y dirigido/a por el Letrado/a SR/A LETRADO/A JUNTA ANDALUCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que con fecha 13-08-2009 se presentó recurso contencioso administrativo turnado en reparto a esteJuzgado que tenía por objeto la impugnación de la resolución de fecha 20/07/2009 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial en Sevilla por la que, estimando parcialmente la reclamación de unos padres contra el acuerdo por el que se publica la relación de admitidos y no admitidos en el primer curso de Segundo Ciclo del Colegio Concertado "SALESIANAS MARÍA AUXILIADORA" de Sevilla, insta al titular del centro a retrotraer el proceso de admisión procediendo a realizar una nueva baremación del alumnado, disponiendo la conservación y validez de los actos declarados no viciados en el presente procedimiento, teniendo en cuenta lo manifestado en los fundamentos de dicha resolución. En concreto en el séptimo se estimó que aEusebio no le corresponde puntuación alguna por MONOPARENTALIDAD.

Segundo.- Que, admitido a trámite el escrito inicial de recurso, se acordó requerir a la Administración a fin de remitir el correspondiente expediente administrativo y practicar los emplazamientos previstos en elartículo 49 de la L.J.C.A. Y , recibido tal expediente, fue entregado a la parte recurrente para que dedujera la demanda en el plazo legal, lo que efectuó en tiempo y forma, mediante escrito que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en que se terminaba por suplicar que, previos los trámites pertinentes, se dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, se declare nula la Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía citada en lo que afecta al citado menor, declarando el derecho de éste a la admisión al contar con 8 puntos de domicilio no discutidos y 3 puntos por familiar monoparental.

Tercero.- Dado traslado de dicha demanda, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, por la misma se presentó en tiempo y forma escrito de contestación, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que suplicaba "…se dicte sentencia desestimatoria de la demanda.". No se estimó preciso el recibimiento del pleito a prueba ni trámite de conclusiones al estimar la cuestión jurídica .

Cuarto.- En la tramitación de este pleito de han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Es objeto de este recurso la Resolución por la que estimando el recurso de otros padres se mandó rebaremar al menor sin los puntos por familia monoparental , los cuales, unidos a los 8 puntos por domicilio que no se discuten, habían determinado la admisión del menor en el centro concertado.

Como motivos de impugnación se alegan:

que la Administración ha resuelto sin tener en cuenta las alegaciones y documental presentadas por la parte demandante el 15 de julio de 2009 por cuanto la Resolución desestimándolas parcialmente (en cuanto a la monoparentalidad, no así respecto del domicilio, que sí se ha estimado probado pese a la denuncia de otros padres) es de fecha 20 de julio de 2009.

Que el concepto de familia monoparental para la Comunidad Autónoma de Andalucía no puede ser otro que el previsto en elart 2.2 de la ley 12/2006 de 27 de diciembre sobre fiscalidad complementaria del presupuesto de la Comunidad Autónoma, el cual dispone:"Tendrá la consideración de familia monoparental, a los efectos del apartado anterior, la formada por la madre o el padre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los siguientes requisitos:a) Hijos menores de edad, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.b) Hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada."

Que la demandante reúne dichos requisitos por cuanto el 27 de noviembre de 2008 se dictó auto por el Juzgado de familia nº 6 de Sevilla admitiendo a trámite la demanda por divorcio y convocando a comparecencia a los cónyuges para el 30 de marzo de 2009 y por auto de esa fecha se otorgó a la demandante el uso del domicilio familiar y la guarda y custodia de su hijo menorEusebio , siendo aportado eseauto con la solicitud de escolaridad el 31 de marzo de 2009 , último día del proceso de escolarización. Por tanto está acreditado el cese de la convivencia conyugal desde la admisión de la demanda por ministerio de laley (art 102 del Código Civil) así como la convivencia del hijo con la madre en familia monoparental por una Resolución judicial. A mayor abundamiento, el 20 de julio de 2009 recayó sentencia de divorcio que ratifica la guarda y custodia de la demandante respecto del hijo.

Que no cabe una interpretación restrictiva de laley Orgánica, 10/02 de calidad de la Educación, que establece el derecho de los padres a la libre elección del centro de sus hijos

Por parte de la Consejería demandada se alega:

-Que el derecho a la libre elección de colegio según la jurisprudenciaconstitucional (por todas ,sentencia 5/1981 ) entra dentro del art 27.1 de la Constitución "aunque naturalmente el acceso efectivo al elegido dependerá de si se satisfacen o no los requisitos establecidos en el procedimiento de admisión de alumnos", siendo un derecho limitado el de los padres a que sus hijos reciban una formación moral y religiosa acorde con las convicciones de aquellos por cuanto ante el exceso de solicitudes para los centros es lícito establecer criterios de admisión(STS 21 de julio de 2000 ). Además, la escolarización en un colegio público no supone que el menor no va a recibir la formación religiosa que elijan sus padres ya que es de oferta obligatoria para todos los colegios públicos y concertados(Disposición adicional 2ª de la LO 2/2006 de Educación).En base a ello rechaza una interpretación "pro libertate" de la ley porque la Administración lo que ha de hacer es aplicar los criterios legales de admisión.

-Que no procede aumento de la ratio.

-Que la Resolución sí está motivada al rechazar la prueba de monoparentalidad alegada por no ser la prueba documental exigida en la normativa reguladora de la admisión de alumnos:art 15.2 del Decreto 53/2007 de 20 de febrero : "En el supuesto de que el alumnado sea miembro de familia monoparental se acreditará mediante copia autenticada del libro de familia completo."

-Que el concepto de familia monoparental no figura en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua pero en wikipedia se define por "aquella familia nuclear que está compuesta por un solo miembro de la pareja progenitora (varón o mujer) y en la que los hijos, de forma prolongada, pierden el contacto con uno de los padres", lo que no ocurre en el presente caso por cuanto el divorcio de los padres no implica problema de relación entre el padre y el hijo, por lo que no es familia monoparental.

SEGUNDO Planteado en estos términos el debate se desestima la alegación de tipo formal de que la Resolución impugnada se ha dictado sin tener en cuenta las alegaciones de la parte. Basta leer la Resolución impugnada para comprobar que se admiten las alegaciones y pruebas sobre el domicilio pero respecto de la monoparentalidad se aprecia un problema de falta de prueba documental ya que "solo aporta el Auto de medidas provisionales" y se argumenta que no se documenta la monoparentalidad conforme a la normativa. Naturalmente se está pensando en elart 15.2 del Decreto 53/2007 transcrito que exige aportar el libro de familia en el que conste la circunstancia de monoparentalidad para estimar acreditada esta. Que ello pueda ser o no así es cuestión de fondo, pero en absoluto la Resolución merece la anulación por falta de trámite de alegaciones ni por falta de motivación

Tampoco merece acogida ninguna vulneración de derecho fundamental a la libre elección por parte de los padre del centro en el que van a ser formados sus hijos. En realidad no se plantea como tal en la demanda sino como una alegación para interpretar la normativa "pro libertate". Para decidir al respecto ha de entrarse en el fondo y ver la normativa a interpretar sobre el concepto de monoparentalidad primero, y en caso de que sea la propugnada por la parte demandante si es conforme a derecho la limitación de prueba delDecreto 53/2007 sin que proceda a tratar las alegaciones de aumento de la ratio no pedidas por la demandante.

TERCERO Concepto de familia monoparental

LaLey Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación no recoge el concepto de monoparentalidad. En un precepto que no tiene el carácter de legislación básica según suDisposición Final 5ª regula la admisión de alumnos en los siguientes términos:

"Artículo 84 . Admisión de alumnos

1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo.

2. Cuando no existan plazas suficientes, el proceso de admisión se regirá por los criterios prioritarios de existencia de hermanos matriculados en el centro o padres o tutores legales que trabajen en el mismo, proximidad del domicilio o del lugar de trabajo de alguno de sus padres o tutores legales, rentas anuales de la unidad familiar, atendiendo a las especificidades que para su cálculo se aplican a las familias numerosas, y concurrencia de discapacidad en el alumno o en alguno de sus padres o hermanos, sin que ninguno de ellos tenga carácter excluyente y sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 de este artículo.

3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

4. Las Administraciones educativas podrán solicitar la colaboración de otras instancias administrativas para garantizar la autenticidad de los datos que los interesados y los centros aporten en el proceso de admisión del alumnado.

5. Los centros públicos adscritos a otros centros públicos, que impartan etapas diferentes, se considerarán centros únicos a efectos de aplicación de los criterios de admisión del alumnado establecidos en la presente Ley. Asimismo, en los centros públicos que ofrezcan varias etapas educativas el procedimiento inicial de admisión se realizará al comienzo de la que corresponda a la menor edad.

6. Corresponde a las Administraciones educativas establecer el procedimiento y las condiciones para la adscripción de centros públicos a la que se refiere el apartado anterior, respetando la posibilidad de libre elección de centro.

7. En los procedimientos de admisión de alumnos en centros públicos que impartan educación primaria, educación secundaria obligatoria o bachillerato, cuando no existan plazas suficientes, tendrán prioridad aquellos alumnos que procedan de los centros de educación infantil, educación primaria o de educación secundaria obligatoria, respectivamente, que tengan adscritos. En el caso de los centros privados concertados se seguirá un procedimiento análogo, siempre que dichas enseñanzas estén concertadas.

8. En los centros privados concertados, que impartan varias etapas educativas, el procedimiento inicial de admisión se realizará al comienzo de la oferta del curso que sea objeto de concierto y que corresponda a la menor edad. Este procedimiento se realizará de acuerdo con lo establecido para los centros públicos."

Tampoco en la ley andaluza de educaciónLey 17/2007 de 10 de diciembre , que nada dice sobre criterios de admisión, se recoge referencia alguna a tal precepto. Sin embargo en sudisposición derogatoria única, 3.b declara expresamente la vigencia del Decreto 53/2007 de 20 de febrero por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios, que había introducido el término en los siguientes términos:

"Artículo 24 . Valoración de la pertenencia a familia numerosa o a familia monoparental

Por pertenecer, de acuerdo con lo establecido en elart. 15 del presente Decreto, a familia numerosa, a familia monoparental o a ambas se otorgarán 2 puntos."

"Artículo 15 . Acreditación de la condición de familia numerosa y de familia monoparental

(…)2. En el supuesto de que el alumnado sea miembro de una familia monoparental, se acreditará mediante copia autenticada del libro de familia completo".

Elart 3 del Código Civil dice que las normas se interpretarán en primer lugar "según el sentido propio de sus palabras", en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Sin embargo el sentido propio de la palabra monoparentalidad dista de estar claro por cuanto como exponen las partes, la monoparentalidad no en una expresión que haya sido acogida por ahora en el diccionario de la Real Academia Española y en una página web universitaria (biblioteca.universia.net) se lee sobre el particular:" El presente articulo busca profundizar en una de las cuestiones más problemáticas y controvertidas pero quizás menos debatidas de la monoparentalidad: el propio concepto de familia monoparental".

Por tanto, como exponen las partes, por un lado está el concepto de monoparentalidad que figura entre sitios como la wikipedia y que exige que la crianza sea soportada en todos los aspectos, económico y educativo incluidos, por un solo cónyuge, lo que excluye al caso de autos en el que el divorcio no conlleva que el cónyuge que no convive no mantenga al menor ni se desentienda del menor, y por otro el concepto fiscal del mismo incluido en el ordenamiento jurídico andaluz para justificar una deducción fiscal en laLey 12/2006 de 27 diciembre 2006 sobre fiscalidad complementaria del presupuesto de la Comunidad Autónoma, en los siguientes términos:

Artículo 2 . Deducción para madre o padre de familia monoparental y, en su caso, con ascendientes mayores de 75 años

1. Los contribuyentes que sean madres o padres de familia monoparental en la fecha de devengo del impuesto, tendrán derecho a aplicar en la cuota íntegra autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas una deducción de 100 euros, siempre que no convivan con cualquier otra persona, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo.

2. Tendrá la consideración de familia monoparental, a los efectos del apartado anterior, la formada por la madre o el padre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los siguientes requisitos:

a) Hijos menores de edad, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.

b) Hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

Y en su Exposición de motivos se explicaba la medida diciendo:

"De un lado, se aprueba una nueva deducción para madre o padre de familia monoparental y, en su caso, con ascendientes mayores de 75 años. En este caso, no puede obviarse la realidad social que en los últimos tiempos se está originando en torno al concepto de familia, siendo cada vez mayor el número de familias monoparentales, formadas habitualmente por mujeres. Se trata de un modelo de familia en el que las cargas familiares, tanto económicas, como de otra índole, recaen en una sola persona frente al modelo tradicional"

Esteartículo 2 de la ley 12/2006 actualmente se encuentra derogado pero elart.4 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos que lo derogó mantiene el concepto anterior:

"Artículo 4 . Concepto de familia monoparental

A los efectos previstos en esta Ley, tendrá la consideración de familia monoparental la formada por la madre o el padre y los hijos que convivan con una u otro y que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

a) Hijos menores de edad, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.

b) Hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada."

Es evidente que aunque en la Exposición de motivos parezca que el objetivo es acercarse al concepto antes visto de que un cónyuge se encuentra solo en la crianza de los hijos sin ayuda económica ni implicación del otro cónyuge, lo cierto es que la norma nada dice de ello y remite a otro concepto de familia monoparental que no excluye la existencia de otro progenitor que sostiene económicamente al menor pagando una pensión alimenticia y mantiene relación afectiva con él continuada aunque no conviva habitualmente con él y que en cambio sí excluye la presencia de otro adulto que conviva con el menor (abuelo, nueva pareja del progenitor) al exigir para la deducción fiscal "siempre que no convivan con cualquier otra persona".

Ante la disparidad de interpretaciones, no apreciando nada en la finalidad de la norma de admisión de alumnos en los centros por lo que deba prevalecer una interpretación u otra estimo que el ordenamiento jurídico andaluz debe ser coherente y la nueva institución jurídica debe tener un mismo significado en sus distintos usos en tanto la norma no diga otra cosa, por lo que ha de estimarse la demanda en el sentido de que la familia de la demandante es monoparental desde el momento de que por la separación de los cónyuges, el cese de la convivencia y la atribución a la madre de la guardia y custodia del menor, ésta reúne los requisitos delart 2,2 de la ley 12/2006 vigente al dictarse la Resolución impugnada.

CUARTO Limitación de prueba efectuada por la norma

La siguiente cuestión supone dilucidar si es lícito que elDecreto 53/2006 excluya de la puntuación por familia monoparental a aquellas que siéndolo y habiéndolo acreditado indubitadamente en la tramitación del procedimiento mediante un documento público como es una Resolución judicial por la que se admite a trámite la demanda de divorcio (con efectosex lege, art 102 Código Civil , de fin de la presunción de convivencia) y otra por la que se resuelve sobre la guarda y custodia del menor atribuyéndola a uno de los cónyuges, por el hecho de no hacerlo mediante un tipo de prueba muy concreto como es el libro de familia (en el cual, es cierto que elart 36 del Reglamento del Registro Civil manda asentar con valor de certificación cualquier hecho que afecte a la patria potestad y la defunción de los hijos, si ocurre antes de la emancipación, y desde luego parece que lo es unauto de medidas cautelares que atribuye a uno de los progenitores la guarda y custodia del menor lo es, pero puede ocurrir que en casos como el de autos ni siquiera haya tiempo material de obtener dicha certificación, cuando la demanda de divorcio admitida por auto de 27 de noviembre de 2008 , cesando la presunción legal de convivencia, ve retrasada por la agenda del Juzgado el auto de medidas provisionales hasta el 30 de marzo de 2009 , último día de presentación de solicitudes y documentación en el procedimiento de admisión de alumnos).

La respuesta sólo puede ser negativa por cuanto el citado Decreto no puede infringir normas de mayor rango jerárquico como es laLey 30/92 de 26 de noviembre (LRJyPAC), cuyo art 35 .e declara el derecho de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones a presentar alegaciones y cuantos documentos quieran en apoyo de las mismas, los cuales han de ser valorados por la Administración, y cuyoart 80 declara que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho.

QUINTO Por lo expuesto, la Resolución impugnada no es conforme a derecho y debe ser anulada (no se aprecia motivo de nulidadex art 62 LRJyPAC ) conforme alart 63 de la citada ley 30/92 , sin que se aprecie la concurrencia de temeridad, mala fe o circunstancia legal para imponer condena en costas(art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en nombre y representación de DOÑALidia , en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo menorEusebio contra la resolución de fecha 20/07/2009 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial en Sevilla la cual anulo por infracción del ordenamiento jurídico únicamente en cuanto manda rebaremar al menor citado sin contar los puntos por familia monoparental declarando en consecuencia el derecho del menor a que se mantenga la admisión inicial en el centro concertado que con dicha Resolución se dejaba sin efecto; sin costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación(artículo 80.1 de la LJCA ).

Para la admisión del recurso deberá acreditarse la constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de BANESTO nº 4637 0000 85 0538 09 debiendo indicar en el apartado "concepto" del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación, seguido del código "22", de conformidad con lo establecido en laDisposición adicional decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./Sra. MAGISTRADO JUEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.