Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de enero de 2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 698/2006

SENTENCIA Nº 5/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 698/2006, interpuesto por ENDESA GENERACIÓN, S.A. representada por el Procurador DON ANTONIO Mª ANZIZU FUREST y dirigida por el Letrado DON CARLOS MENÉNDEZ MARTÍNEZ, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de estaSala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado el 4 de julio de 2006 por el Govern de la Generalitat, que aprueba el "Pla sectorial de cabals de manteniment de les conques internes de Catalunya".

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, anule el Plan impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 23 de diciembre de 2009.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 4 de julio de 2006 por el Govern de la Generalitat, que aprueba el "Pla sectorial de cabals de manteniment de les conques internes de Catalunya".

La pretensión anulatorio del Plan impugnado se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Incompetencia de la Generalitat para fijar los caudales de mantenimiento; 2. Los caudales de mantenimiento del Plan impugnado no han sido validados con carácter previo a su determinación: arbitrariedad; 3. Incorrección de la metodología utilizada para la determinación de los caudales de mantenimiento: arbitrariedad de los caudales fijados; 4. El Plan impugnado impide a la actora cumplir con las obligaciones derivadas de la normativa del sector eléctrico.

SEGUNDO Opuesta la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa procede resolver con carácter previo sobre esta excepción procesal.

El concepto de interés legítimo que la jurisprudencia introdujo en elartículo 28.1.a) de la LJCA de 1956 , rebasando el mero interés directo que exigía dichoprecepto, aparece recogido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , cuyoartículo 19.1 reconoce legitimación a "las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo" y, al propio tiempo, a "las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos o entidades a que se refiere elart. 18 -grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas- que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos".

El presupuesto procesal de la legitimación ha de ser interpretado con flexibilidad y con la finalidad de lograr una completa y plena garantía jurisdiccional por parte de los litigantes, en coherencia con el derecho a la tutela judicial efectiva preconizado en elartículo 24.1 de la Constitución(STS de 25-1-2000 ). ElTribunal Constitucional en la sentencia 93/1990 indica que "al conceder elart. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales" y continúa diciendo "pero hay que decir que…dicha doctrina no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos o requisitos procesales establecidos por las leyes, sino su interpretación conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que en elart. 24.1 CE se consagra".

ElTribunal Supremo en la sentencia de 11 de marzo de 2000 , al tratar la legitimación activa distingue: a) legitimación nacida de la titularidad de un derecho subjetivo; b) legitimación de la persona física o jurídica que ostente un interés legítimo en la demanda consistente en que con el ejercicio de la acción se obtenga un beneficio que comenzó siendo económico, o evaluable económicamente, pero que ha ido experimentando una ampliación progresiva, admitiéndose hoy, como encaminados a obtener un beneficio, la defensa de intereses morales, o de vecindad, o puramente de carrera o profesionales; c) legitimación en defensa de intereses colectivos que corresponde a los entes, asociaciones o corporaciones representativas o depositarias de los intereses de grupos profesionales y económicos, y; d) legitimación por intereses difusos, reconocidos en elartículo 7 de la LOPJ , que no tienen depositarios concretos, siendo intereses generales que en principio afectan a todos los ciudadanos y que, por su interés prevalente, han obtenido reconocimiento público, plasmado en algún instrumento jurídico del más variado signo, y que no debe confundirse con la legitimación que nace de la acción popular, que corresponde a cualquier ciudadano y que debe ser reconocida expresamente por la Ley(STS 19-5-2000 ).

Para resolver sobre la legitimación activa hay que atender a las circunstancias de hecho concurrentes en el caso y al interés invocado por la parte recurrente respecto de la resolución administrativa sometida a control jurisdiccional(STC 93/1990 ).

En el caso de autos tenemos que el recurso lo interpone Endesa Generación, S.A. contra el "Pla sectorial de cabals de manteniment de les conques internes de Catalunya", solicitando su nulidad. En el escrito de conclusiones se refiere que tiene 11 centrales hidroeléctricas en funcionamiento en las cuencas internas de Cataluña que se ven afectadas por las disposiciones o determinación del Plan impugnado, empezando por los caudales de mantenimiento y acabando por la tasa de cambio que impide que dichas centrales puedan prestar servicios complementarios, y también se impide el cumplimiento del Plan de reposición del Servicio de Aragón y Cataluña, aprobado por Red Eléctrica de España.

Contrariamente a lo defendido por la Administración demandada, es de ver que la anulación o el mantenimiento de la resolución recurrida ha de producir automáticamente un efecto positivo o negativo cierto en la esfera de intereses de la actora habida cuenta que el establecimiento de un caudal de mantenimiento de las cuencas internas de Cataluña ha de alcanzar a las centrales hidroeléctricas que utilizan las aguas de sus redes fluviales. El hecho de que la afectación de las concesiones de aprovechamiento hidroeléctrico haya de tener lugar con la implantación del caudal de mantenimiento en el Plan zonal de recuperación de caudales, a aprobar con el fin de regular la implantación de los caudales de mantenimiento en los tramos de río ocupados por concesiones preexistentes, no obsta el interés legítimo anterior de la actora en la regulación del mismo contenida en el Plan Sectorial impugnado.

No procede, pues, apreciar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en elartículo 69.b) de la LJCA .

TERCERO Defiende la parte actora que el Gobierno de la Generalitat es manifiestamente incompetente para la fijación de los caudales de mantenimiento y en consecuencia el Plan impugnado es nulo de pleno derecho de conformidad con lo establecido en elartículo 62.1. a) de la LPAC .

Tanto elartículo 57.7 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , según redacción dada por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, como elartículo 57.7 del Real Decreto 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), disponen: "Los caudales ecológicos se fijarán en los planes hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los Organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río".

Según dispone suartículo 40.5, corresponde al Gobierno, mediante real decreto , aprobar los planes hidrológicos de cuenca en los términos que estime procedentes en función del interés general, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente, en el que se dispone que los planes hidrológicos de cuenca que hayan sido elaborados o revisados al amparo de lo dispuesto en elartículo 18 serán aprobados si se ajustan a las prescripciones de losartículos 40.1, 3 y 4 y 42 , no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional.

Los Planes Hidrológicos de cuenca fueron aprobados mediante elReal Decreto 1664/1998, de 24 de julio , entre los que se encontraba el Plan Hidrológico de las cuencas internas de Catalunya, cuyoartículo 12 dispone: "1. L`Administració hidràulica, juntament amb el Departament de Medi Ambient, ha de determinar les necessitats de cabal circulant per garantir un nivell admissible de desenvolupament de la vida aquàtica. 2. Amb aquesta finalitat l`Administració hidràulica i el Departament de Medi Ambient redactaran un pla sectorial en què es determinaran els cabals de manteniment a aplicar en cada cas".

Elartículo 1 del Plan Sectorial impugnado al regular su objeto remite a eseartículo 12 del Plan Hidrológico de las cuencas internas de Catalunya, con la siguiente indicación: "El Pla sectorial de cabals de manteniment de les conques internes de Catalunya es dicta en desenvolupament de l`article 12 del Pla Hidrológic de les conques internes de Catalunya, aprovat per el Reial Decret 1664/1998, de 24 de juliol, i té per objecte determinar els cabals de manteniment que caldrà que circulin per cada riu o tram de riu per tal de garantir-ne un nivell admissible de desenvolupament de la vida aquàtica".

Habilitada la Administración demandada mediante la aprobación por el órgano competente del Plan Hidrológico de las cuencas internas de Catalunya para elaborar el Plan Sectorial aquí impugnado, no cabe apreciar el defecto de competencia que se denuncia.

CUARTO Según defiende la parte actora, para la determinación de los caudales de mantenimiento se debe fijar el objetivo que al que se quiere llegar y en el caso de autos ni en el Plan ni en los documentos anexos se especifica las condiciones mínimas de la biocenosis de los ecosistemas que se quieren conseguir, como es de ver en las respuestas dadas por la ACA a las alegaciones presentadas en trámite de información pública, remitiendo al informe aportado con la demanda con el número 1, que versa sobre el estado ecológico de los tramos de ríos de las cuencas internas de Catalunya en los que se encuentran las centrales hidroeléctricas de la actora, que concluye con la indicación de que la gestión de los caudales histórica que se hace desde los puntos de captación no imprime en los tramos regulados unas condiciones limitadoras por lo que hace a aspectos clave dentro del concepto de estado ecológico, como la calidad físico- química del agua, la comunidad de macroinvertebrados bentónicos o la población de peces, y al aportado con el número 2, que fija la pérdida de producción anual de energía eléctrica de la recurrente a consecuencia de los caudales de mantenimiento fijados en el Plan sectorial impugnado. Seguidamente se refiere la incorrección de la metodología utilizada en la determinación de los caudales de mantenimiento ya que si bien la Administración demandada manifiesta que el método utilizado es el denominado QBM, lo cierto es que no ha sido correctamente aplicado, remitiendo el documento acompañado con la demanda con el número 3.

Siendo que la presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la materia exige una actividad probatoria adecuada para su desvirtuación y que es criterio jurisprudencial constante el de conceder un mayor margen de credibilidad, por la mayor imparcialidad que por su misma naturaleza comportan, a los informes emitidos por los técnicos de la Administración sobre los formulados por peritos que aportan las partes litigantes, y que, a su vez, aquel margen es mayor en los informes periciales dados por peritos designados por insaculación dentro del proceso y con todas las garantías de contradicción, llama la atención que la prueba propuesta por la actora haya versado exclusivamente en dos informes periciales aportados con la demanda, uno de ellos emitido por el propio Gerente de Medi Ambient y Aprofitaments Hidràulics de la parte actora, aportando con la demanda como documento número 3 el trabajo elaborado por la misma persona sobre el Método QBM. Con ese informe y con el documento citado se pretende probar la incorrección de la metodología empleada en la determinación de los caudales de mantenimiento que recoge la resolución recurrida y su falta de validación, cuando del informe de fecha 11 de febrero de 2005 elaborado el Cap del Departament de Concessions de la Agència Catalana de l`Aigua, que da respuesta a las alegaciones presentadas por la actora en trámite de información pública, cabe deducir que en esa determinación no existe un solo método, que haga necesario atender a los resultados obtenidos con las citadas pruebas, sino varios, de forma que, no estando la Administración vinculada en la utilización de unos u otros métodos ni excluida la combinación de los utilizables, las pruebas practicadas no han resultado suficientes para crear la convicción en este Tribunal de la incorrección de las prescripciones del Plan Sectorial impugnado.

QUINTO Tras indicar que la finalidad de la regulación de las actividades del sector eléctrico es garantizar el suministro, la actividad de producción de energía eléctrica mediante centrales hidroeléctricas, el ejercicio por Red Eléctrica de España, S.A. de las funciones atribuidas al operador del sistema, la parte actora indica que con la aplicación de la determinación 3, apartado b) del Plan Sectorial impugnado se anula la capacidad de participación de sus centrales hidroeléctricas en la prestación de los servicios complementarios establecidos en la legislación del sistema eléctrico y en el Plan de Reposición del Servicio de Aragón-Cataluña, que se aporta como documento número 4 con la demanda, con los siguientes perjuicios para la garantía del suministro, remitiendo el informe aportado con la demanda con el número 2, que contiene en estudio de las principales implicaciones de la implantación del Plan sectorial impugnado, que concluye con la clasificación de las consecuencias directas sobre el sistema eléctrico en dos grupos, uno relativo a la pérdida de energía producible y otro que versa sobre la pérdida de capacidad para prestar servicios complementarios que tienen por objeto garantizar la calidad y seguridad del suministro de energía eléctrica.

La Administración demandada, tras referir el contenido delartículo 59.7 del TRLA , en cuando dispone que "los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación", y añade que "en todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en elpárrafo final del apartado 3 del artículo 60 ", e indica que ese artículo deja claro que el caudal ambiental, al no tener la consideración de uso y, por tanto, de agua susceptible de ser utilizada mediante un aprovechamiento privativo (concesión), no constituye una reserva de agua como dice la recurrente, sino una restricción general que se impone a todos los sistemas de explotación, por lo que el uso hidroeléctrico no puede tener preferencia sobre el caudal medio ambiental.

En la determinación 3, apartado b), del Plan Sectorial, tras referir que los cambios de los caudales circulantes aguas abajo de las infraestructuras hidráulicas autorizadas para la retención y regulación de caudales, y los cambios de caudales generados por el mismo plan de caudales de mantenimiento, pueden ser factores que alteren y condicionen la habitabilidad de las comunidades en los sistemas fluviales aguas abajo si las fluctuaciones se dan de manera súbita, sobretodo en aquellos tramos más cercanos a las grandes infraestructuras hidráulicas, se fija la tasa de cambio del caudal que amortigüe y atenúe los cambios en el régimen de caudales manipulados, que condiciona el caudal máximo o mínimo, según se incremente o decrezca el caudal, que se debe dejar circular en cada intervalo de tiempo (una hora).

La prueba practicada ha ido dirigida a acreditar las repercusiones que el establecimiento de la tasa de cambio puede tener en la actividad desarrollada por la parte actora, sin alcanzar las razones explicitadas en la propia determinación, en las que se sustenta la misma, que son racionales y coherentes con el fin perseguido con el establecimiento de caudales ecológicos, de mantenimiento de la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, según dispone elartículo 42.1 .b.c`) del TRLA, motivo por el cual procede rechazar este motivo de impugnación.

Procede, pues, desestimar el recurso.

SEXTO – No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO Rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

SEGUNDO Desestimar el recurso interpuesto por Endesa Generación, S.A. contra el acuerdo adoptado el 4 de julio de 2006 por el Govern de la Generalitat.

TERCERO No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. – Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.