Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 diciembre 2008

En la Villa de Madrid, a doce de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados almargen el recurso contencioso-administrativo número 01/22/2006, que pende ante ella de resolución, interpuesto por DONRAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ, en representación de LA FEDERACION DE ASOCIACIONES DE LOS CUERPOSSUPERIORES DE LA ADMINISTRACION CIVIL DEL ESTADO (FEDECA), contra elReal Decreto 5/2006, de 13 de enero, por elque se modifica elReal Decreto 928/1989, de 21 de julio, por el que se constituye el organismo de cuenca de la ConfederaciónHidrográfica del Guadiana. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por DON RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ, en representación de la FEDERACION DE ASOCIACIONES DE LOSCUERPOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACION CIVIL DEL ESTADO (FEDECA)se formalizó demanda, por escrito quetuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 5 de junio de 2006, donde, después de alegar los hechos yfundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminaba suplicando se "dicte sentencia por la que se anule elReal Decreto 5/2006 de 13 de enero".

SEGUNDO Por el Abogado del Estado se evacuó el trámite de contestación a la demanda, y después de exponer los hechosy fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminósuplicando la desestimación del recurso.

TERCERO Evacuadas las conclusiones por las partes se señaló para el fallo del presente recurso el día 3 de diciembre de2008, habiéndose observado en la tramitación del mismo las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La recurrente impugna la modificación que el Real Decreto 5/2006, de 13 de enero, de 2006, realiza delartículo 3 del Real Decreto 928/1989, de 21 de julio, por el que se constituye el organismo de Cuenca de la Confederación Hidrográfica delGuadiana, dándole la siguiente redacción :

" 1. Las funciones del organismo, sus órganos de gobierno y administración, así como su hacienda y patrimonio, se adecuarána lo establecido en elReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley deAguas, y demás normativa aplicable.

2. Conforme a lo establecido en elart. 29 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por elReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, el Presidente del organismo será nombrado y cesado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministrode Medio Ambiente. De conformidad con lo previsto en elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de OrganizaciónyFuncionamiento de la Administración General del Estado, no será preciso que el Presidente del organismo ostente la condiciónde funcionario, en atención a las características específicas de sus funciones".

Aunque se solicita la anulación de todo elprecepto, en realidad la demanda se dirige contra la modificación introducida en el apartado 2de esteartículo 3, en tanto dispone que para el nombramiento de Presidente de la Confederación del Guadiana noserá precisa la condición de funcionario.

SEGUNDO En la Memoria justificativa del Proyecto deReal Decreto, de fecha 10 de enero de 2006, se dice que "lajustificación de esta excepción obedece a las necesidades que se derivan del propio régimen de gestión del agua que ha dearticular las competencias de naturaleza pública, como son las de administración de los bienes de dominio público hidráulico,con otras donde la experiencia de dirección y gestión privadas constituyen un valor esencial para la eficaz gestión de laConfederación, en sus funciones de coordinación de la participación de las Administraciones y sectores económicos,profesionales y sociales afectados", añadiendo que "la diversidad y complejidad de estos intereses exigen del responsabledirectivo de esta Confederación un perfil específico y multifuncional en el que se aúnen la competencia técnica, el conocimientoprofundo del sector, tanto en sus aspectos públicos como privados, la capacidad de negociación y, en definitiva, un constantecontacto con la realidad económica y social de la gestión del agua".

Por su parte el preámbulo del Real Decreto impugnado sostiene que:

 "Conforme alart. 22 del citado Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, los organismos de cuenca, con la denominaciónde Confederaciones Hidrográficas, son organismos autónomos de los previstos en elart. 43.1a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos, al Ministerio deMedio Ambiente.

 Por su parte elart. 29 del mismo real decretolegislativo, establece que los Presidentes de los organismos de cuenca seránnombrados y cesados por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Medio Ambiente, disponiendo, asimismo, que losnombramientos se ajustarán a lo establecido para los directores generales en elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado.

 Se aprecia en la actualidad una progresiva acentuación de la singularidad presente en las características de la difícil gestión deldominio público hidráulico encomendada a la Confederación Hidrográfica del Guadiana debido, entre otros factores, a lasobreexplotación de acuíferos y la situación de sequía, en un entorno socioeconómico complejo.

 Paralelamente, la diversidad y complejidad de los intereses que deben armonizarse en su ámbito material de competencias,exigen de su responsable un perfil específico en el que se aúnen la competencia técnica, el conocimiento profundo de la materiay otros factores como la experiencia en las relaciones con los sectores institucionales, profesionales y sociales implicados, lacapacidad de negociación y, en definitiva, un constante contacto con la realidad económica y social de la gestión del agua.

 Todo ello hace que el perfil de su responsable deba revestir un carácter multifuncional y una experiencia en sectores tantopúblicos como privados, lo que aconseja la aplicación de la excepción prevista en elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado, permitiendo que el Presidente del organismo decuenca Confederación Hidrográfica del Guadiana no deba ostentar obligatoriamente la condición de funcionario".

 TERCERO En consecuencia el debate se centra en determinar si esta justificada o no la aplicación de la excepción previstaen elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado,permitiendo que el Presidente del organismo de cuenca Confederación Hidrográfica del Guadiana no deba ostentarobligatoriamente la condición de funcionario.

  Como hemos visto antes, elart. 29 del citado Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julioestablece que los Presidentes delos organismos de cuenca serán nombrados y cesados por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Medio Ambiente,disponiendo, asimismo, que los nombramientos se ajustarán a lo establecido para los directores generales en elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración General del Estado, y este dispone que :"Los Directores generales serán nombrados y separados por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular delDepartamento. Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en elapartado 10 art. 6entrefuncionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para suingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el real decreto de estructura delDepartamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular noreúna dicha condición de funcionario".

  CUARTO Pues bien, si para la Administración del Estado, con la memoria justificativa y preámbulo antes transcritos estasuficientemente justificada la excepción delartículo 18.2 de la ley 6/1997, para la recurrente, se trata de meras formulasgenéricas, que en modo alguno justifican la excepcionalidad que se cuestiona.

  Como acertadamente sostiene la recurrente, las competencias que corresponden al Presidente de la Confederación Hidrográficadel Guadiana son las mismas atribuidas a los demás Presidentes de las demás Confederaciones Hidrográficas, tal como sedesprende delReal Decreto 928/1989, de 21 de julio, por el que se constituyo el Organismo de Cuenca de la ConfederaciónHidrográfica del Guadiana, que en suartículo 3.1 se remite a lo establecido en el Reglamento de la Administración Pública del Aguay de la Planificación Hidrográfica, aprobado por Real Decreto 9271/1988, de 29 de julio. En consecuencia, la justificaciónde la excepción delartículo 18.2 de la ley 6/1997, debería haber demostrado, en primer lugar que , la Confederación Hidrográficadel Guadiana tiene unas características singulares que le diferencian del tratamiento general de las demás Confederaciones, y almismo tiempo, justificar que estas circunstancias han sobrevenido al momento en que se constituyó, donde no existía talreserva, y a pesar de ello ha venido funcionando sometida al régimen general delartículo 18citado.

 La regulación de las competencias de los Presidentes de las Confederaciones Hidrográficas está contenida en elReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, con las modificacionesintroducidas por laLey 62/2003, de 30 de diciembre, y elReal Decreto 1821/1985, de 1 de agosto, normativa ésta que es deaplicación general a todas las Presidencias de Confederación, sin que se prevea ninguna especifica para alguna Confederaciónen especial. En concreto estas competencias son las siguientes, según determina elartículo 30.1del citado texto refundido:

"Corresponde al Presidente del organismo de cuenca:

a) Ostentar la representación legal del organismo.

b) Presidir la Junta de Gobierno, la Asamblea de Usuarios, la Comisión de Desembalse, el Consejo del Agua de la demarcacióny el Comité de Autoridades Competentes.

c) Cuidar de que los acuerdos de los órganos colegiados se ajusten a la legalidad vigente.

d) Desempeñar la superior función directiva y ejecutiva del organismo.

e) En general, el ejercicio de cualquier otra función que no esté expresamente atribuida a otro órgano".

Por su parte, dispone elartículo 2º del Real Decreto 1821/1985, de 1 de agosto, que:

"El Presidente (de las Confederaciones Hidrográficas) ostenta la representación legal de la Confederación Hidrográfica y ejercela superior función directiva y ejecutiva. En especial le corresponde:

a) Ejercer, en coordinación con las diferentes planificaciones que les afecten, la dirección de los trabajos de planificaciónhidrológica de la cuenca respectiva, sin perjuicio del procedimiento que se establezca por vía reglamentaria en el desarrollo de lalegislación vigente.

b) Convocar y presidir las sesiones de la Asamblea, de la Junta de Gobierno y de la Comisión de Desembalses, así comopresidir las de las Juntas de Explotación cuando asista a sus reuniones.

c) Ordenar la ejecución de los acuerdos de la Asamblea y de la Junta de Gobierno y velar por su cumplimiento.

d) Autorizar los gastos que se realicen con cargo a créditos del presupuesto de la Confederación y ordenar los pagoscorrespondientes.

e) Desempeñar la Jefatura Superior de Personal y Servicios de la Confederación Hidrográfica de acuerdo con las disposicionesvigentes en materia de función pública.

f) Otorgar las concesiones y autorizaciones de aprovechamientos del dominio público hidráulico y las autorizaciones relativas alrégimen de policía de las aguas y cauces de la cuenca hidrográfica.

g) Aplicar el régimen fiscal en materia de aguas y cauces públicos.

h) Aprobar los proyectos de obras e instalaciones que sean competencia de la Confederación Hidrográfica.

i) Ejercer las funciones expropiatorias actualmente desarrolladas por los órganos competentes en materia de aguas, en lostérminos previstos en la legislación vigente.

j) Informar las propuestas de nombramiento y cese del Comisario de Aguas, del Director técnico y del Secretario general".

 QUINTO Pues bien, el análisis de las competencias transcritas pone de relieve que pueden ser cumplidas, como así ha venidoocurriendo, por los funcionarios públicos que reúnen las titulaciones exigidas a los Directores Generales, y no tan solo por losIngenieros de Caminos, Canales y Puertos del Estado, como parece defender la actora, aunque estos puedan resultar idóneos.

  Ha sido el legislador, a través de lo dispuesto en laley 6/1997, el que ha querido reservar determinados puestos de laAdministración Publica a los funcionarios públicos, excluyendo a quien no tenga esta condición, y ello, como sostiene laExposición de Motivos de esta Ley :"Como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales, la ley consagra elprincipio de profesionalización de la Administración General del Estado, en cuya virtud los Subsecretarios y Secretariosgenerales técnicos, en todo caso, y los Directores generales, con carácter general, son altos cargos con responsabilidaddirectiva y habrán de nombrarse entre funcionarios para los que se exija titulación superior". Como sostiene la recurrente, laLOFAGE ha venido a introducir el principio de profesionalización o funcionalización de los órganos directivos de la Administracióngeneral del Estado, como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales, incluidos los altos cargos conresponsabilidad directiva en la estructura administrativa, por encima de los cuales sólo se encontrarían los Secretarios de Estadoy los Ministros.

  Es evidente que esta garantía de profesionalidad, que constituye laregla general del artículo 18, solo puede excluirse medianteuna adecuada justificación por parte de la Administración Pública, y claramente se exige que para que proceda tal excepción hade justificarse "en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General". No nos encontramos enconsecuencia ante una potestad discrecional, sino ante un concepto jurídico indeterminado, que supone la exigencia de unamotivación concreta de la excepción a cargo de la Administración, y que puede ser controlada por los jueces y tribunales.

  SEXTO Como ha destacado lasentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2005, que recoge lo ya dicho en lasentencia de 21 de marzo de 2002:

"De acuerdo con estos criterios resulta obvio que la motivación contenida en el Real Decreto impugnado, así como en sumemoria, no satisfacen adecuadamente los mínimos exigidos, pues es indudable que las expresiones que se usan para justificarla excepción, tales como «en atención de las características específicas», «en atención a la complejidad y a las condicionesespecíficas del puesto», «debido al especial conocimiento de la materia que se requiere para el desempeño del mismo»,«teniendo en cuenta la especial complejidad de la materia en la que se requieren conocimientos y experiencia específicos»,«teniendo en cuenta la experiencia y conocimientos requeridos para satisfacer este relevante sector competencial», «teniendoen cuenta las especiales condiciones de dichos órganos directivos», «gran conocimiento del ámbito competencial no vinculadoscon la función pública», son tan genéricas que nada indica que los especiales conocimientos y experiencias a que se refieren, olas características, condiciones y complejidades que se predican de alguna de ellas, no se posean por los funcionarios de nivelsuperior, ni si estos carecen de capacidad adecuada, ni expresan en que consisten las especificidades que permiten relevar delrégimen general de provisión. Bastaría comparar estas expresiones, con la mucho más amplia que se expresó en elReal Decreto 993/2000, pese a lo cual fue rechazada por esta Sala en susentencia de 21 de marzo de 2002para comprender lainsuficiencia manifiesta de motivación en el caso presente".

 SEPTIMO Las razones de la Memoria justificativa y del preámbulo del Real Decreto Impugnado, en modo alguno justifican deforma objetiva la necesidad de la exclusión del régimen general que exige que los Presidentes de las Confederaciones deban serfuncionarios, pues se limita a establecer una serie de condiciones generales que pueden ser predicadas de terceros, perotambién, por tratarse de fórmulas genéricas, como competencia técnica, conocimiento profundo de la materia, experiencia en lasrelaciones con los sectores institucionales, profesionales y sociales implicados, entre otros, antes citados, de los propiosfuncionarios que han venido y vienen sirviendo dichos cargos.

Esta falta de prueba de las circunstancias objetivas, es compatible con otros pronunciamientos de esta misma Sala, como elrecaído en lasentencia de 2 de julio de 2008, en relación con la impugnación delReal Decreto 785/2005, de 24 de Junio, por elque se modificó elReal Decreto 1320/2004, de 28 de mayo, quedesarrolló la estructura orgánica básica del Ministerio deAdministraciones Públicas, y en relación con el Nombramiento del Director General de Cooperación Autonómica, donde la Salaentendió que las funciones que se le atribuían "tienen un alto calado político por la materia sobre la que versan (la colaboraciónentre las Administraciones estatal y autonómicas) que, además, se ve potenciado por la actual situación que presenta elproceso autonómico; y es obvio también que su desarrollo, al revelar la necesidad de coordinar dos niveles políticos, el estatal yel autonómico, hará inevitable al titular de la Dirección General tener que relacionarse con dirigentes políticos y conparlamentarios en esas dos esferas estatal y autonómica".

 OCTAVO En consecuencia, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo, si bien limitado alapartado 2 del artículo 3, pues el 1no es sino una referencia a la normativa vigente, sin que se aprecie en las partes circunstancias subjetivasde temeridad o mala fe, que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en elartículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. A tenor de lo dispuesto en elartículo 72.2de dichanorma procesal procede la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

FALLAMOS

Ha lugar a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 01/22/2006, interpuesto por DON RAMIROREYNOLDS MARTÍNEZ, en representación de LA FEDERACION DE ASOCIACIONES DE LOS CUERPOS SUPERIORES DELA ADMINISTRACION CIVIL DEL ESTADO (FEDECA), contra elReal Decreto 5/2006, de 13 de enero, por el que se modifica elReal Decreto 928/1989, de 21 de julio, por el que se constituye el organismo de cuenca de la Confederación Hidrográfica delGuadiana, y anulamos y dejamos sin efecto suartículo 3.2, que literalmente señala: <<Conforme a lo establecido en elart. 29 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por elReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, el Presidente delorganismo será nombrado y cesado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Medio Ambiente. De conformidadcon lo previsto en elart. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacióny Funcionamiento de la Administración Generaldel Estado, no será preciso que el Presidente del organismo ostente la condición de funcionario, en atención a lascaracterísticas específicas de sus funciones>>, por ser contrario a Derecho. No ha lugar a la expresa imposición de las costasprocesales. Publíquese la presente sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera delTribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.