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Anulación parcial del Decreto que fijó la tarifa eléctrica de 2006

La presente resolución anula el artículo quinto del Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de diciembre de 2005, por el que se establecía la tarifa eléctrica para el año 2006.
El Alto Tribunal considera que la normativa que fija la tarifa eléctrica no debe contemplar la financiación a cargo del propio sistema eléctrico de planes de ahorro y eficiencia energética. De esta forma, revoca el artículo 5 del citado Real Decreto, por el que se destinaba parte de la tarifa a sufragar el plan de ahorro energético 2005-2007 con un máximo de 143,76 millones de euros distribuidos por el Ministerio de Industria.
"No puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica", constata la sentencia, en la que el Supremo declara inviable la pretensión de indemnización por parte de Iberdrola, por considerarla vinculada al déficit tarifario.

 

Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 octubre 2007

Anulación parcial del Decreto que fijó la tarifa eléctrica de 2006

 MARGINAL: JUR2007334366
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2007-10-17
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativa
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 12/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

REAL DECRETO 1556/05 (23-12) por el que se ESTABLECE LA TARIFA ELÉCTRICA PARA EL AÑO 2006; arts. 1.1, 3 y 5, y Disposición Transitoria SegundaPrincipio de suficiencia tarifariaFinanciación de la gestión de los residuos radioactivosImputación a la tarifa del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética

PROV2007334366

                                                            SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil siete.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en suSección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativonúmero 1/12/2.006, interpuesto por IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José LuisMartín Jaureguibeitia, contra elReal Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr.Abogado del Estado; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres;ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª JesúsGutiérrez Aceves; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D.Carlos Mairata Laviña, y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora DªMercedes Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 21 de febrero de 2.006 la representación procesal de la demandanteinterpuso recurso contencioso-administrativo contra elReal Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, el cual había sido publicado en el BoletínOficial del Estado de 28 de diciembre de 2.006, siendo admitido a trámite dicho recurso porprovidencia de fecha 23 de febrero de 2.006.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo ala parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, alque acompañaba documentos, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considerabaoportunas, suplicaba que se dicte sentencia que declare la nulidad delReal Decreto recurrido y, en particular, de sus artículos 1.1, 3(en lo relativo a los porcentajes de la segunda parte de ciclo decombustible nuclear), 5 yDisposición Transitoria Segunda, y reconociendo el derecho de lademandante a ser indemnizada por los conceptos de principal e intereses y con arreglo a las basesidentificadas en el mismo escrito de demanda, cuya cuantificación concreta se efectuará enejecución de sentencia. Mediante los correspondientes otrosíes manifestaba que considera que lacuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba,exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería tratar, y que se acuerde larealización del trámite de conclusiones.

TERCERO.- De dicha demanda se dio traslado a la Administración demandada, presentando elSr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompañaban documentos, en el que tras lasalegaciones oportunas suplicaba que se dictara sentencia por la que se declarase la desestimacióndel recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

Posteriormente se concedió plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendocumplimentado dicho trámite la representación procesal de Electra de Viesgo Distribución, S.L.,quien suplicaba en su escrito, al que acompañaba documento, que se dictase sentencia por la quese desestimara la pretensión de ser indemnizada que postula la demandante.

No habiéndose presentado escrito de contestación a la demanda las representaciones de lascodemandadas Endesa, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Cide Sociedad Cooperativa, porprovidencia de fecha 31 de octubre de 2.006 se tuvo por caducado dicho trámite respecto de lasmismas.

CUARTO.- Enauto de fecha 16 de noviembre de 2.006se ha fijado la cuantía del recurso comoindeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose con el escrito deproposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a lapráctica de las admitidas.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecidoen la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que evacuaron a excepción de loscodemandados Endesa, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Cide Sociedad Cooperativa,declarándose caducado el trámite respecto de las mismas y conclusas las actuaciones porresolución de fecha 17 de abril de 2.007.

SEXTO.- Por providencia de fecha 11 de junio de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallodel presente recurso el día 2 de octubre de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Iberdrola, S.A., impugna elReal Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2.006, aduciendo la existencia de irregularidades enel proceso de elaboración de la disposición recurrida así como la vulneración sustantiva de diversospreceptos constitucionales y legales. Como consecuencia de dichas infracciones solicita ladeclaración de nulidad del Real Decreto impugnado y, en particular, de losartículos 1.1, 3 (en lo relativo a los porcentajes de la segundaparte del ciclo del combustible nuclear), 5 y ladisposición transitoria segunda, así como la indemnización de los daños y perjuicios por los déficits que se leobliga a soportar como consecuencia de la aprobación de una tarifa insuficiente.

En cuanto a los defectos en la elaboración del decreto tarifario, Iberdrola denuncia que no se hanrecabado los informes preceptivos del Consejo Consultivo de Electricidad y de la ComisiónDelegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Las objeciones de carácter material se puedensintetizar de la siguiente manera. La impugnación específica delartículo 1.1se debe a queincumple el principio de suficiencia tarifaria, que es un principio angular del sistema eléctricoreconocido por elartículo 15 y siguientes de la Ley del Sector Eléctrico(Ley 54/1997, de 27 de noviembre). Ladisposición transitoria segunday, en relación con ella, elartículo 3, en lo relativo a la segundaparte del ciclo del combustible nuclear, se impugnan por entender que dejan en suspensoel sistema de financiación de la gestión de los residuos radioactivos con cargo a tasas que habíasido implantado por norma con rango de ley, en concreto por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre,de Reformas para el impulso a la productividad. Finalmente, elartículo 5 del Real Decretorecurridose impugna por imputar a la tarifa un coste relativo a la financiación de planes de ahorro y eficienciaenergética no previsto en los elementos tasados que según elartículo 17 de la Ley del Sector Eléctricodeben integrar la tarifa eléctrica.

SEGUNDO.- Sobre la alegada omisión del informe del Consejo Consultivo de la Electricidad.

Entiende la entidad recurrente que de acuerdo con lo que previene ladisposición adicional undécima (apartado segundo.2, en relación con el tercero.1.cuarta), de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, por la que se creó la Comisión Nacional de la Energía quevino a substituir a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, el mencionado Consejo Consultivode la Electricidad debió haber informado preceptivamente sobre el Real Decreto impugnado a laComisión Nacional de la Electricidad. Afirma que el Consejo Consultivo no evacuó el preceptivoinforme, lo que habría sido expresamente aceptado por el Ministerio de Industria, Comercio yTurismo en el escrito de 7 de junio de 2.006 remitido como ampliación del expediente.

Esta objeción fue igualmente planteada por la actora frente alReal Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establecía la tarifa eléctrica para el año 2.005, ocasión en la que dijimos losiguiente en laSentencia de 14 de noviembre de 2.006 (recurso contencioso-administrativo 1/16/2005):

"SEGUNDO.- […] Respecto a la intervención del Consejo Consultivo de Electricidad, en el informede la Comisión Nacional de la Energía, se expresa que dicho Consejo "se reunió el día 16 dediciembre de 2004 para discutir la propuesta deReal Decreto, constando como Anexo VIlasalegaciones presentadas por escrito de los miembros del Consejo". A lo largo del informe de laCNE se alude en varias ocasiones a las opiniones de los miembros del Consejo Consultivo (pág.27,29, 55, 56, 67, 68, 158, etc.). En los escritos del Anexo se hace referencia en algunasocasiones a dicha reunión. Ello significa igualmente que se cumplió el trámite previsto en laDisposición Adicional Undécima de la Ley 34/98 de 7 de octubre, de Hidrocarburos." (fundamentode derecho segundo)

Idéntica respuesta debe darse ahora, puesto que también en esta ocasión el informe de laComisión Nacional de la Energía se refiere a la participación del Consejo Consultivo en igualestérminos, ya que en la introducción de su informe se afirma que "el Consejo Consultivo deElectricidad se reunió el día 19 de diciembre de 2.005, para discutir la propuesta deReal Decreto. Se acompañan, como Anexo Idel Presente informe, las alegaciones presentadas por escrito de losmiembros del Consejo". Dichas alegaciones efectivamente constan y por lo tanto obraron en poderde la Comisión Nacional de la Energía a la hora de elaborar su informe.

Lo anterior sería ya suficiente para rechazar la impugnación, al igual que hicimos en la antesmencionadaSentencia relativa a la tarifa del año 2.005. Es conveniente, sin embargo, añadir dosconsideraciones. En primer lugar, hay que tener presente que el Consejo Consultivo de Electricidades un órgano asesor de la Comisión Nacional de la Energía y que el informe preceptivo en laelaboración del decreto de tarifas es el de ésta última(disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, apartado tercero.1.cuarta), no directamente el del Consejo Consultivo de Electricidad,cuya participación es la de informar preceptivamente sobre la actuación de la Comisión Nacional dela Energía relativa al proceso de elaboración deldecreto de tarifas. Así, el apartado segundo.2 de la citada disposiciónadicional establece:

"Los Consejos Consultivos [el de Electricidad o el de Hidrocarburos, según los casos] podráninformar respecto a las actuaciones que realice la Comisión Nacional de Energía en el ejercicio desus funciones. Este informe será a su vez preceptivo sobre las actuaciones a desarrollar enejecución de las funciones segunda, tercera, cuarta y sexta",

mientras que el apartado tercero.1.cuarta recoge como función de la Comisión la siguiente:

"participar, mediante propuesta o informe, en el proceso de elaboración de los proyectos sobredeterminación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas".

Quiere esto decir que lo que habría que ponderar, en su caso, no es tanto la ausencia o no de uninforme del Consejo Consultivo sino la validez del informe de la Comisión Nacional de la Energía enel supuesto de que la intervención del citado Consejo no se hubiera producido o no fueserespetuosa con la exigencia legal señalada. Y, mientras que una ausencia de participación delcitado Consejo verosímilmente acarrearía la invalidez del informe de la Comisión Nacional de laEnergía, en otros supuestos habría que valorar hasta que punto se había respetado la finalidad legalde informar a la Comisión Nacional de la Energía en relación con su preceptivo informe.

En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, lo que la disposición adicional requiere – como se puede comprobar de la redacción del precepto- es que el Consejo Consultivo "informe" a laComisión Nacional de la Energía sobre la actuación que ésta debe efectuar en relación con eldecreto de tarifas, que es la elaboración de una propuesta o informe. Aunque dicha intervención delConsejo Consultivo puede, sin duda, plasmarse en un informe escrito en sentido estricto como elque elabora la propia Comisión Nacional de la Energía, del tenor del precepto que se ha transcritono se deduce que deba ineludiblemente ser así.

De esta manera, en el caso de autos parece claro que la celebración de la reunión del ConsejoConsultivo en la que se trató la cuestión y de la que constan el texto escrito de las alegaciones delos miembros del órgano, y la aportación de dichas alegaciones a la Comisión Nacional de laEnergía, cumplen suficientemente con la obligación legal que la ley impone al Consejo Consultivode informar a la citada Comisión sobre su intervención en la elaboración del decreto de tarifas. Eneste sentido, la comunicación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en la ampliación delexpediente señalando que "el informe del Consejo Consultivo de Electricidad de la ComisiónNacional de Energía, hay que señalar que como tal tampoco existe, toda vez que se encuentraenglobado en el informe 24/2005 de la Comisión Nacional de Energía", no puede entenderse comopretende la actora en el sentido de un reconocimiento de la Administración demandada de que seincumplió la obligación legal de informe por parte del referido Consejo Consultivo. Aunque demanera imprecisa, viene a reflejar los hechos ya descritos en cuanto a la efectiva participación dedicho órgano en el proceso de elaboración del Real Decreto impugnado.

TERCERO.- Sobre la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para AsuntosEconómicos.

Afirma Iberdrola que falta también el informe de la Comisión Delegada del Gobierno para AsuntosEconómicos, pese al inciso final de la exposición de motivos del Real Decreto en el que se dice:"visto el informe de la Comisión Nacional de la Energía y de la Comisión Delegada del Gobiernopara Asuntos Económicos", a la vez que pone en duda que tuviera lugar la reunión de dichaComisión a la que supuestamente se llevó el proyecto de Real Decreto.

También este alegato debe ser rechazado. En cuanto a la inexistencia de informe escrito, debedecirse que el proyecto deReal Decreto fue llevado a la reunión de la Comisión Delegada que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2.005, de la que consta en el expediente una redacción provisional delacta (documento 14 del expediente, folios 144 a 235), en la que se hace constar que la citadaComisión fue informada del proyecto de Real Decreto. Pues bien, pese a lo afirmado por la actora,la existencia en el expediente de un documento (nº 23, folios 1161 a 1205) en el que conposterioridad a la citada fecha se produce, aparentemente, una remisión del proyecto para suestudio por la Comisión Delegada, no proyecta dudas suficientes sobre que la citada reunión del 7de diciembre tuviera efectivamente lugar; ha de darse, en efecto, más credibilidad a la constanciade la citada acta provisional de la reunión, aparte de la propia indicación en el inciso final de laexposición de motivos del Real Decreto.

Y respecto a la inexistencia de un "informe" en cuanto tal, hemos de reiterar lo ya dicho en laprecitadaSentencia de 14 de noviembre de 2.006, en la que se expresa que la intervención de laComisión Delegada es -como sostiene la Administración demandada- el conocimiento, estudio yconsiguiente visto bueno del proyecto de Real Decreto, no la elaboración de un informe:

"SEGUNDO.- La entidad recurrente aduce la nulidad del Real Decreto por falta de los informespreceptivos de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos y del Consejo Consultivo deElectricidad.

En relación con el primero, el Preámbulo del Real Decreto expresa que se dicta visto el informe dela Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, habiendo acompañado el Abogadodel Estado con su escrito de contestación documento acreditativo de que en la reunión de dichaComisión de fecha 29 de diciembre de 2004, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio presentóel Proyecto deReal Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, y que fue objetode informe. Ello significa, que el proyecto fue tratado y conocido por ese órgano, lo que ha deconsiderarse como cumplimiento de la intervención que le corresponde según elartículo 6.4.a) y b) de la Ley 50/1997 de 27 de Noviembre, en relación con el "examen" y "estudio" de cuestiones yasuntos que afecten a varios Ministerios. […]" (fundamento de derecho segundo)

CUARTO.- Sobre la impugnación delartículo 1.1 del Real Decreto 1556/2005y el principio desuficiencia tarifaria.

La entidad actora impugna elapartado 1 del artículo primero del Real Decreto de tarifa eléctrica para el 2.006por la insuficiencia de su cuantía, que iría contra el principio de suficiencia tarifaria,pilar básico en la materia a partir de la propia regulación de la Ley del Sector Eléctrico. La parte seextiende en sus alegaciones sobre los rasgos de funcionamiento del sector, sobre el principio desuficiencia tarifaria y, finalmente, sobre la supuesta inconstitucionalidad de imponer a las empresasgeneradoras la obligación de financiar el déficit tarifario, expresamente establecida en elartículo 1.quince del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio.

Es claro que esta Sala debe contraer su respuesta a la estricta impugnación delartículo 1.1 del Real Decreto 1556/2005, con independencia de las explicaciones de la parte sobre elfuncionamiento del sistema y sus críticas a la forzada financiación del déficit tarifario por parte dedeterminadas empresas. Digamos únicamente, a este respecto, que la expresa previsión de laobligación de financiación del déficit tarifario por parte de los sujetos que determine el Ministerio deIndustria, Turismo y Comercio por la nueva disposición adicional vigésimoprimera de la Ley delSector Eléctrico, introducida por el citadoartículo 1.quince del Real Decreto-ley 7/2006 de 23 de junio, es posterior a la norma ahora recurrida, por lo que en ningún caso podríamos entrar en lainconstitucionalidad que la parte imputa a dicha determinación legislativa. De hecho, la partetampoco saca conclusión alguna al respecto, como lo evidencia el que no solicite el planteamientode una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha disposición adicional.

Refiriéndonos pues a la impugnación delartículo 1.1, es preciso rechazarla por su planteamientopalmariamente incompleto. En efecto, no es posible examinar la posible insuficiencia de la tarifaestablecida en el citado artículo sin tener en consideración lo que el propioprecepto prevé en su segundopárrafo. Ha de reseñarse que el apartado impugnado establece lo siguiente:

"1. La tarifa media o de referencia para 2006 se incrementa un 4,48% sobre la tarifa media o dereferencia de 2005, fijando su valor para 2006 en 7,6588 céntimos de euro/kWh.

No obstante, el 1 de julio de 2006, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, medianteReal Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, revisandolos costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, loscostes permanentes del sistema y los costes de la diversificación y seguridad de abastecimiento,incluyendo el reintegro con cargo a la recaudación de la tarifa eléctrica en los próximos ejerciciosde los saldos negativos resultantes de las liquidaciones realizadas de acuerdo con la metodologíaen vigor por la Comisión Nacional de Energía correspondientes a la tarifa del año 2005 a cada unade las empresas eléctricas que figuran en elapartado 1.9 del anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en los importes realmente aportados por cada una de ellas con inclusión de loscostes financieros que se devenguen."

Así las cosas y por mucho que la parte objete que la tarifa fijada contradice el principio desuficiencia tarifaria y que resulta contrario a derecho que determinadas empresas del sectorfinancien dicho déficit, lo cierto es que elprecepto recurrido contempla esa posibilidad de déficit y prevé que en el curso del propio 2.006-por tanto, durante la vigencia de la tarifa establecida por elReal Decreto impugnado- se procederá a la revisión de la misma en atención a los distintos costesde las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica. La entidad actora se limita adesvalorizar semejante previsión tachándola como una mera promesa de la Administración, perofrente a lo que la parte parece entender, no es posible entrar a considerar una impugnación de latarifa eléctrica por su insuficiencia sin tener en cuenta al mismo tiempo que el propio precepto quese combate contempla la revisión de la tarifa durante su propio período de vigencia. Ello quiere decirque, sin poner en cuestión la facultad de la parte para recurrir un precepto de una disposición ya envigor, el propio significado de la impugnación hace inviable su estimación, salvo que se acreditasetanto la existencia del déficit como que, por las razones que fuesen, dicha previsión de revisión dela tarifa a mediados de año en ningún caso podría subsanar el déficit generado. No siendo ese elcaso, ya que la parte ni ha justificado la existencia de déficit -ninguna referencia se hace enconclusiones al material probatorio-, ni aborda las consecuencias posibles o previsibles de larevisión de la tarifa el 1 de julio de 2.006, no es posible estimar la impugnación delartículo 1.1 del Real Decretorecurrido en función de la insuficiencia de la tarifa.

La desestimación de la impugnación por las razones que se han indicado no impiden que la partepueda reiterar su impugnación contra la tarifa debido a la supuesta insuficiencia de la misma conocasión del Real Decreto dictado en cumplimiento de la previsión delpárrafo segundo del artículo impugnado. Dicho Real Decretofue efectivamente promulgado(Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2.006) y publicado el 1 de juliode 2.006.

Además de lo anteriormente dicho, no puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectivamás general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar lasimpugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que estánexpresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba sercompensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversasocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con elReal Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000a 2.002, y como elpropioReal Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posteriorReal Decreto 809/2006, de 30 de junio.

En el presente caso, en definitiva, es el mismoprecepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primerosmeses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para laremuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifainicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades. Y encuanto a la expresa previsión ex ante de una obligación de financiación por parte de determinadossujetos del déficit tarifario en caso de que éste se produzca, su establecimiento legal ha sido, comoya se ha indicado, posterior a la norma ahora impugnada (por el ya citadoReal Decreto-ley 7/2.006, de 23 de junio), por lo que no puede ser considerada en el presente recurso.

Por otra parte y además de todo lo dicho sobre la propia provisionalidad de la tarifa establecida porelReal Decreto 1156/2005 para el año 2.006desde el punto de vista de la suficiencia tarifaria, yahemos indicado que la parte actora no ha acreditado que se vaya a producir el déficit que denuncia.En cuanto a esta cuestión, en laSentencia del recurso contencioso administrativo 1/18/2.006,deliberado conjuntamente con el presente, hemos dicho:

"TERCERO.- […] Cabe significar que el análisis de la pretensión de nulidad delartículo 1.1 del Real Decreto 2392/2004, que radica implícitamente en la infracción de losartículos 15, 16 y 17 de la LSE, por no cubrir el incremento de la tarifa media de referencia los costes de prestación delsuministro eléctrico, requiere, en todo caso, de un juicio prospectivo complejo, sometido al examende múltiples cuestiones asociadas a la estructura del consumo durante el ejercicio y alcomportamiento de las empresas de generación, de transporte, de distribución y comercialización,que, por el carácter de impredecible, al estar sometidos a diversas variables, sobrepasa elenjuiciamiento revisor desde cánones estrictos de juridicidad.

Esta Sala no aprecia que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad de fijación de la tarifa eléctricapara 2006, no haya justificado adecuadamente los motivos para incrementar la tarifa en unporcentaje del 4,48%, ni que haya vulnerado los principios de razonabilidad o de interdicción de laarbitrariedad, por no garantizar una retribución suficiente de las actividades necesarias para prestaradecuadamente el servicio de distribución de energía eléctrica.

En efecto, el examen de la Memoria sobre elReal Decreto 1556/2005, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2006, elaborada por el Ministerio de Economía, permite apreciar lajustificación de la revisión de las tarifas para esta anualidad que tiene un carácter provisional, alpreverse en el propioartículo 1de ladisposición impugnada que el día 1 de julio de 2006, previoslos trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación omodificación de la tarifa media o de referencia, revisando los costes derivados de las actividadesnecesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanente del sistema y los costesde la diversificación y seguridad de abastecimiento, que ha sido aprobado porReal Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2006, quederoga expresamente, entre otrospreceptos, los apartados 1 y 2delartículo 1y elartículo 3 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre.

En el Anexo de la Memoria se detalla el proceso de cálculo de cada uno de los componentes decostes e ingresos, que dan como resultado el establecimiento del incremento de la tarifa eléctricaen un 4,48%, resultado de sumar el incremento de la tarifa de 1,4% aplicando el tope establecidoen elartículo 8 del Real Decreto 1432/2002, el incremento de desvíos correspondientes a los años2004 y 2005 (0,60%) y los costes derivados de la modificación de la normativa específica de 2,48%,entre los que se han incluido el sobrecoste derivado de la generación del régimen especialconsecuencia de la aplicación delReal Decreto 436/2004, de 12 de marzo, el sobrecoste de lasretribuciones extrapeninsulares y el coste derivado de la aplicación del Plan de Estrategia de ahorroy eficiencia energética, que permite descartar que la tarifa impugnada sea discriminatoria, o quehaya seguido una metodología inadecuada en el cálculo de los costes e ingresos con la aplicaciónde las nuevas tarifas. […]" (fundamento de derecho tercero)

QUINTO.- Sobre la impugnación de ladisposición transitoria segunday elartículo 5 del Real Decreto 1556/2005y el principio de jerarquía normativa.

En el rótulo del fundamento de derecho III del recurso se hace referencia a ladisposición decimotercera del Real Decretoimpugnado como vulneradora del principio de jerarquía normativa;sin embargo y como recuerda el Abogado del Estado, dicha disposición no se encuentra entre lasque se solicita su nulidad en el suplico del recurso. En realidad, de la argumentación que se incluyeen el motivo se deduce que dicha referencia es inexacta, ya que los preceptos que en realidad seimpugnan en el citado fundamento son ladisposición transitoria segunday, en relación con lamisma, elartículo 3 en lo relativo a los porcentajes de la segundaparte del ciclo del combustiblenuclear.

En efecto, explica la sociedad recurrente que el sistema actualmente en vigor respecto a lagestión de los recursos radioactivos, tras varios cambios legislativos, se encuentra regulado en laactualidad por laLey 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad,que atribuye dicha gestión a la Empresa Nacional de Residuos Radioactivos y prevé la financiaciónde tal gestión a través de las tasas establecidas en elartículo 8 de la citada Ley. Pues bien,entiende la actora que elReal Decreto impugnado, por medio de la disposición transitoria segundaque prevé la financiación de la gestión de los recursos radioactivos de acuerdo con los porcentajesestablecidos en elartículo 3"hasta que se produzca la entrada en vigor de las tasas establecidasen elartículo 8 de la Ley 24/2005", ha derogado transitoriamente un sistema de financiación creadopor norma con rango de ley formal. Según la actora, dicho mandato reglamentario carece decobertura legal para efectuar tal derogación transitoria, por cuanto vulnera lo dispuesto en una ley.

No puede estimarse la alegación. En efecto, ladisposición transitoria segunda-y elartículo 3enlo que al mismo se remite dichadisposición- no "deroga" transitoriamente el sistema establecido por la Ley 24/2005. Antesbien, constituye una típica regulación transitoria que mantiene el sistemade financiación anterior hasta que el determinado por la referida Ley -aprobada apenas un mesantes que elReal Decreto 1556/2005- pueda entrar en vigor. Pero en modo alguno puede afirmarse que es la disposiciónimpugnada la que origina el retraso de dicha entrada en vigor y, por tanto, lacausante de la "suspensión" del sistema de financiación previsto en laLey 24/2005. La actorapodrá criticar a la Administración en caso de que se demore el desarrollo reglamentario de la citadaLey que posibilite la puesta en marcha del nuevo sistema de financiación, pero no puede achacar alReal Decreto impugnado una inactividad que todavía ni siquiera se había producido en el momentoen que se dictó. Por el contrario, resulta claro que mientras el nuevo sistema de financiación de losresiduos radioactivos no pueda entrar en funcionamiento debe arbitrarse una solución transitoria, y adicha necesidad subvienen los preceptos impugnados.

En cuanto a ladisposición adicional decimoterceramencionada al comienzo de este fundamentode derecho, se limita a prever la actualización de las tasas con las que habría de financiarse lagestión de los residuos radioactivos en el nuevo sistema una vez puesto en marcha. Dichaactualización cuenta con la expresa habilitación prevista en el últimopárrafo del apartado 17 de la nueva disposición adicional 6ª bis de la Ley del Sector Eléctrico-la referencia precisa en el textooriginal de ladisposición adicional decimotercera del Real Decretoimpugnado es errónea-, añadidapor elartículo 8.1 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Suaparente impugnación, no plasmadaen el suplico de la demanda, es por ello infundada, puesto que ni deriva de ella la suspensión delrégimen de financiación de la gestión de los residuos radioactivos, ni configura el régimenprovisional contemplado en ladisposición transitoria segunda del Real Decreto 1559/2005al que laparte actora achaca dicha suspensión.

SEXTO.- Sobre el Plan de Acción 2.005-2.007 de ahorro y eficiencia energética contemplado en elartículo 5 del Real Decreto 1556/2005.

Considera la sociedad actora que el importe de la tarifa sólo puede ir destinado al pago de losconceptos legalmente establecidos, que son los contemplados en elartículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico(costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes decomercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad delabastecimiento). Por otra parte, afirma la recurrente, elartículo 16, en sus apartados 3 y 4, permiteque dentro de la retribución de las actividades de distribución y comercialización de la energíaeléctrica, se incluyan, respectivamente, "los incentivos que correspondan por la calidad delsuministro"(artículo 16.3) y los costes "asociados a programas de incentivación de la gestión de lademanda"(artículo 16.4). Sin embargo, fuera de los citados casos relativos a las actividades dedistribución y comercialización, no existe otro precepto legal que permita incorporar costes en latarifa para financiar otras actuaciones. Así, mientras elartículo 46permite imputar a la tarifa loscostes de actuaciones encaminadas a la mejor gestión de la demanda, elartículo 47, que versasobre planes de ahorro y eficiencia energética, prevé que los mismos se financien exclusivamentecon fondos públicos.

Frente a la citada regulación, elartículo 5 del Real Decretorecurrido posibilita que con cargo a latarifa eléctrica se financien acciones de terceros, como expresamente se explica en el documentoPlan 2.005-2.007 aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de julio de 2.005. Y resulta obvio,sostiene la actora, que si con cargo a la tarifa se detraen fondos para financiar esos planes deahorro y eficiencia energética, mayor será el déficit que experimenten las actividades de generaciónde energía eléctrica.

Para una mejorcomprensión de esta alegación resulta conveniente hacer una sucinta exposicióndel marco normativo.

El artículo que se impugna tiene el siguiente tenor:

"Artículo 5. Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012: Plan de acción 2005- 2007.

La cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan lasmedidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012»aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para elaño 2006 de 173.460 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria,Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previacomprobación de la consecución de los objetivos previstos.

La Comisión Nacional de Energía abrirá una cuenta en régimen de depósito a estos efectos y lacomunicará mediante Circular publicada en el «Boletín Oficial del Estado», donde irá ingresando encada liquidación la parte que le corresponda a este fin."

Tal como señala elprecepto, el Consejo de Ministros aprobó el 28 de noviembre de 2.003unAcuerdo en el que se aprobaba la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004- 2.012". Dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 defebrero de 2.004, explicaba en la exposición de motivos el proceso de elaboración de dichodocumento y justificaba las razones para su adopción; en su parte dispositiva aprobaba el referidoplan de ahorro, ordenaba la remisión al Congreso de los Diputados del documento en que serecogía el plan y en su apartado tercero, establecía lo que sigue en orden a su financiación:

"Tercero.- Los Departamentos Ministeriales implicados en esta Estrategia deberán financiar suparticipación en el ejercicio 2004, con los créditos que les sean asignados en el Presupuesto quese apruebe para dicho año. Para el resto de los ejercicios, las dotaciones de la Estrategia habránde proponerse por cada Departamento en el marco del correspondiente Escenario presupuestario,de conformidad con lo previsto en elartículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria. Por lo que se refiere a la participación en el Programa de lasComunidades Autónomas y Entes Locales, tendrá carácter potestativo."

Posteriormente, mediante Acuerdo de 8 de julio de 2.005, el Consejo de Ministros aprobó el "Plande acción 2.005-2.007 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012". ElPlan aprobado, por su parte, es un extenso documento referido a distintos sectores en los que seadoptan diversas medidas de ahorro y eficiencia energética; en su apartado 16 se aborda lafinanciación del coste total del Plan, desglosado en los tres años a lo largo de los que se extiendeel mismo. Por su interés para la resolución del litigio, se reproduce el texto íntegro del citadoapartado 16.

"16.- FINANCIACIÓN

El coste público del Plan de Acción 2005-2007, evaluado en 721,9 M€ durante todo el período [38,7M€, en 2005; 326,5 M€, en 2006; y 356,7 M€, en 2007], se financiará con fondos provenientes dediferentes orígenes.

Los fondos públicos que se aplicarán a la financiación del conjunto de medidas incluidas en el Plantendrán su origen, básicamente, en la Administración General del Estado, procedentes del IDAE yde otros Departamentos ministeriales y, en un porcentaje más elevado, de la tarifa eléctrica. Losfondos públicos procedentes de la Administración General del Estado representarán,aproximadamente, dos tercios del total de los apoyos públicos que se aplicarán a la ejecución delPlan, mientras que las Administraciones territoriales, Comunidades Autónomas y EntidadesLocales, aportarán el tercio restante hasta alcanzar el volumen total de recursos públicosnecesarios.

ORIGEN DE FONDOS PARA LA FINANCIACIÓN DEL PLAN

(millones de €)

2005 2006 2007

APORTACIONES IDAE (**)

APORTACIONES TARIFA ELÉCTRICA (***)

APORTACIONES CONSIGNADAS POR OTROS MINISTERIOS (**) 29,93

0,00

8,76 32,93

173,46

8,76 32,93

176,76

8,76

TOTAL ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 38,70

100% 215,15

66% 218,45

61%

RESTO

ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMICA

ADMINISTRACIÓN LOCAL 0,00

0% 111,32

34% 138,27

39%

TOTAL REPARTO PRESUPUESTARIO (*) 38,70 326,48 356,72

(*) Se recogen dos nuevas medidas en mejoras tecnológicas en instalaciones de desalaciónincluidas en el Plan de Acción a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, por importe de508.000 y 762.000 € en 2006 y 2007, respectivamente.

(**) Dotaciones presupuestarias ya asignadas. El Plan de Acción 2005-2007 no exige incrementoen las consignaciones a los diferentes Departamentos ministeriales en los PGE (salvo lascorrespondientes a IDAE: incremento del 10% en 2006).

(***) Representa el 0,8% de los costes totales del suministro de energía eléctrica previstos por elMinisterio de Industria, Turismo y Comercio.

La tarifa eléctrica, al menos para los ejercicios 2006 y 2007, deberá incluir, en concepto de costespara la ejecución de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007, un volumen de recursosde 173,46 M€ y 176,76 M€ para 2006 y 2007, respectivamente, lo que supone un 53% y un 50% delpresupuesto total de apoyo público necesario para el cumplimiento de los objetivos del Plan enmateria de ahorro y eficiencia energética en esos dos años.

La evaluación del volumen de fondos que deben tener origen en la tarifa eléctrica ha sido realizadaconsiderando los potenciales de ahorro eléctrico existentes (e identificados en el propio Plan) en losdiferentes sectores consumidores, de acuerdo con la siguiente tabla.

APORTACIONES DE LA TARIFA ELÉCTRICA PARA LA FINANCIACIÓN DEL PLAN

(millones de €)

2006 2007

SECTOR INDUSTRIA 7,89 10,87

SECTOR EDIFICACIÓN 48,04 48,04

SECTOR EQUIPAMIENTO RESIDENCIAL Y OFIMÁTICA 106,50 106,50

SECTOR TRANFORMACIÓN DE LA ENERGÍA 2,16 2,16

SECTOR TRANSPORTE

SECTOR AGRICULTURA

SECTOR SERVICIOS PÚBLICOS (*) 8,87 9,18

TOTAL APORTACIONES TARIFA ELÉCTRICA 173,46 176,76

(*) Se recogen dos nuevas medidas en mejoras tecnológicas en instalaciones de desalaciónincluidas en el Plan de Acción a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, por importe de508.000 y 762.000 € en 2006 y 2007, respectivamente.

Las actuaciones incluidas en el Plan que permiten conseguir los mayores ahorros de electricidadvan dirigidas, fundamentalmente, a los sectores doméstico y terciario, ya sea en equipamiento o enedificación. La materialización de los mayores potenciales de ahorro eléctrico puede conseguirsede ejecutarse las actuaciones previstas en el Plan en los sectores de edificación y equipamientoresidencial y ofimática, que, en el cuadro anterior, justifican la aportación de 154,9 M€ de la tarifaeléctrica a la financiación del Plan (106,5 M€ por actuaciones en mejora de la eficiencia energéticaen equipamientos eléctricos en edificios de uso residencial y terciario).

Los fondos públicos provenientes del IDAE representan alrededor de un 10% del total de losrecursos públicos necesarios para la financiación del conjunto del Plan. Las aportaciones del IDAEal Plan provienen de las consignaciones presupuestarias ya aprobadas del IDAE en losPresupuestos Generales del Estado de 2005, para actuaciones de mejora de la eficienciaenergética (que tendrán un incremento del 10% en el año 2006) y de los recursos propios del IDAE,resultado, estos últimos, tanto del ejercicio de las actividades de inversión, como de las dotacionespresupuestarias con las que cuenta el Instituto para el cumplimiento de los fines que le son propios.

ORIGEN DE LOS FONDOS APORTADOS POR EL IDAE AL PLAN

(millones de €)

2005 2006 2007

Recursos propios IDAE 6,00 6,60 6,60

P.G.E. para Actuaciones de Mejora de la Eficiencia Energética 23,93 26,33 26,33

TOTAL APORTACIONES IDAE 29,93 32,93 32,93

Las cantidades que los diferentes Departamentos ministeriales aplicarán a la financiación del Plande Acción 2005-2007 se mantienen en 8,76 M€ durante toda la vida del Plan, incluido el presenteejercicio presupuestario, lo que representa un porcentaje del total del coste público del Plan variableen torno al 2,5%. Estas cantidades provendrán de dotaciones presupuestarias ya aprobadas paraactuaciones propias de los diferentes Departamentos ministeriales, coincidentes con los objetivosde este Plan de Acción 2005-2007: el Plan Renove de tractores agrícolas aprobado por el Ministeriode Agricultura, Pesca y Alimentación constituye un buen ejemplo de medidas dirigidas a laconsecución de objetivos propios que contribuyen, asimismo, a la mejora de la eficienciaenergética. Por último, las Administraciones territoriales contribuirán a la financiación global delPlan con un porcentaje del 34% en 2006 y el 39%, en 2007.

En definitiva, el Plan de Acción 2005-2007 se financiará, principalmente, con fondos provenientes dela tarifa, en un porcentaje de alrededor del 50% en los años 2006 y 2007 (con variaciones anuales);de las Administraciones territoriales, competentes en la aplicación de buena parte de las medidasrelacionadas en el Plan, en un 35-40%; y del propio IDAE, en un porcentaje en torno al 10%. Deesta forma, la financiación del Plan no exige incremento en las consignaciones a los diferentesDepartamentos ministeriales en los Presupuestos Generales del Estado (salvo las correspondientesal IDAE) y puede ejecutarse en su totalidad.

Las cantidades provenientes de la tarifa eléctrica para la financiación del Plan en el año 2006representan tan sólo el 0,8% de los costes del suministro de energía eléctrica previstos para dichoaño, de acuerdo con las estimaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Por otra parte, la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio enel mercado eléctrico, en la medida en que los ingresos de la tarifa permitirán cubrir los costes delas actuaciones necesarias para reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases deefecto invernadero (y otros gases contaminantes) en los volúmenes previstos en este Plan. Elmecanismo de financiación del Plan supone, en cierta forma, la internalización de parte de loscostes medioambientales de la generación de energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora.

El mecanismo de financiación del Plan de Acción 2005-2007 reparte de manera equilibrada lasresponsabilidades en la provisión de los fondos necesarios para la ejecución de las medidasprevistas entre las diferentes Administraciones. Las Administraciones territoriales soncorresponsables de la provisión de los fondos necesarios, en coherencia con el modelocompetencial existente en España.

La puesta en marcha de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007 para 2005, deacuerdo con la planificación temporal de las diferentes actuaciones realizada para cada medida, noexige tampoco nuevas dotaciones presupuestarias. Las cantidades que figuran en los cuadrosfinancieros para 2005 provienen en su práctica totalidad (77%) del propio IDAE. Las cantidadesprovenientes de otros Departamentos ministeriales ya están siendo aplicadas, en la práctica, aactuaciones de ahorro o para la mejora de la eficiencia energética que caben dentro de programasmás amplios que responden a objetivos propios del Ministerio de Vivienda y del Ministerio deAgricultura, Pesca y Alimentación, principalmente.

A modo de resumen, puede afirmarse que la Administración General del Estado aportará ogestionará la provisión de los fondos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Acción, víaPGE o vía tarifa, por un importe de entre un 60 ó un 65% del total del coste público del Plan,correspondiendo a las Administraciones territoriales el 35-40% restante. La responsabilidad en laejecución de las medidas debería ser compartida, sin embargo, con las diversas ComunidadesAutónomas y Entidades Locales que pudieran tener competencia, responsabilidad directa o interésespecífico en su desarrollo. Las fórmulas de colaboración posibles entre la Administración Generaldel Estado y las diferentes Administraciones territoriales se desarrollarán una vez aprobado el Plande Acción 2005-2007, de acuerdo con las capacidades e intereses de las diferentes ComunidadesAutónomas y Entidades Locales en el propio Plan, garantizando desde la propia AdministraciónGeneral del Estado la afectación equilibrada del Plan a todo el territorio de España.

En todo caso, la participación de las Administraciones Territoriales en la financiación de los costesy gastos de las medidas contenidas en el Plan será voluntaria."

SÉPTIMO.- Sobre la financiación con cargo a la tarifa del Plan de Acción 2.005-2.007 sobre ahorroy eficiencia energética.

De los datos sintetizados en el fundamento anterior y teniendo en cuenta las alegaciones de laactora y los preceptos por ella invocados de la Ley del Sector Eléctrico, podemos llegar a lassiguientes conclusiones.

La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en elartículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cincoconceptos antes señalados(costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costespermanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términosque no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en suestructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, larelevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detalladadelimitación por laLey de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título IIIimpiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirseotros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabedesconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre elfuncionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone dediscrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de loscomponentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación deplanes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede -como oportunamente señala laactora- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de lagestión de la demanda.

Pues bien, como recuerda la actora, puede constatarse que losapartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctricose refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que estándedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivaciónde la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que laLey del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46, respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los quedetallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en elartículo 17.1se hace referencia alos programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en elartículo 47 de la Ley.

En efecto, elartículo 46 de la Ley, que regula los programas de gestión de la demanda, estableceen su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichosprogramas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta enpráctica conforme a lo dispuesto en elTítulo III". Yel citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III-que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisiónestipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costesderivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a losconsumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión dela demanda".

Paralelamente, elartículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia decalidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación dedichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con lasComunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados enconsideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de laAdministración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en elque se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidadprevistos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contempladaen la regulación del régimen económico del sistema, en cuyoartículo 16.3se especifica que laretribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entrelos que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de laspérdidas".

Pues bien, ninguna previsión semejante hace laLey en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47que los contempla no hace ninguna alusión a su posiblefinanciación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación detales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyocaso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos:

"Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas confondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicasparticipantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos."(artículo 47in fine)

Y en ninguno de lospreceptos que integran el Título III de la Leydedicado al régimen económicodel sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de latarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro yla mejora de la gestión de la demanda.

Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad delservicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladaspor la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular ala distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propiossujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficienciaenergética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley nocontemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de lasfases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución ycomercialización.

A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones delConsejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parteimportante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejode Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia deahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 (vide supra, fundamento de derecho anterior)parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 comopara los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentosafectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer lasdotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidadcon lo previsto en elartículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación concargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiaciónincluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos laimputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, nopueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestariasde los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.

Y en lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005- 2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrentey hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo deenergía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución ycomercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladaspor la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir losconsumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gasescontaminantes) […]" (pag. 203, in fine). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indicasimultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal deprecio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en ciertaforma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en elprecio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumode energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relaciónindirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación deenergía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello sequiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en elconsumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generaciónde la energía eléctrica.

OCTAVO.- Conclusión y costas.

En virtud de todas las consideraciones precedentes ha de estimarse la alegación de la parteactora relativa alartículo 5 del Real Decreto 1559/2005examinada en el anterior fundamento jurídicoy anularlo por contrario a derecho, desestimando los restantes pedimentos de la actora.

En particular, debe declararse expresamente la inviabilidad de su petición de indemnización porlos daños y perjuicios causados por la aprobación del Real Decreto examinado. Dicha pretensiónindemnizatoria está anudada al déficit tarifario que se achaca al Real Decreto, así como a losperjuicios ocasionados por un repentino cambio del marco normativo, cambio que no se especificapero que podría referirse bien al propio déficit como contrario al principio legal de suficiencia tarifariao bien al régimen transitorio de la financiación de la gestión de los residuos nucleares.Desestimadas las alegaciones relativas al déficit tarifario y al citado régimen transitorio deberechazarse la indemnización reclamada.

No se imponen las costas al no apreciarse la concurrencia de mala fe o temeridad en la actitudprocesal de las partes, de acuerdo con lo que establece elartículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional queemana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto porIberdrola, S.A. contra elReal Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, tan sólo en cuanto a la impugnación delartículo 5del mismo, queanulamos por ser disconforme a derecho, DESESTIMANDO el resto de pretensiones. Sin costas.

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, conforme alartículo 72.2 de la Leyreguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial enlapublicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando, , lopronunciamos, mandamos y firmamos .-Fernando Ledesma Bartret.-Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de sufecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estandoconstituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso LlamasSoubrier.-Firmado.-

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