Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 4 de marzo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por losMagistrados indicados al margen, el recurso de casación número 459/2.005, interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DEPIEDAD DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Lucila Torres Rius, contra la sentencia dictada por la Sección Sextade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 18 de noviembre de 2.004 en el recursocontencioso-administrativo número 278/2.002, sobre denuncia por conductas supuestamente prohibidas por losartículos 1, 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, consistentes en abuso de posición dominante, competencia desleal y realización deacuerdos colusorios (expte. 515/01 del Tribunal de Defensa de la Competencia, 1955/99 del Servicio de Defensa de laCompetencia).

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y PAESSKI, S.L., representada por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta)de la Audiencia Nacional dictósentencia de fecha 18 de noviembre de 2.004, desestimatoria del recurso promovido por la Cajade Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 3 deabril de 2.002 recaída en el expediente 515/01 (1955/99 del Servicio de Defensa de la Competencia), iniciado por la denunciaformulada por la sociedad Paes Ski, S.L. por abuso de posición de dominio, por competencia desleal y por adopción deacuerdos anticompetitivos. Dicha resolución declara que la recurrente, entre otras sociedades, ha incurrido en práctica prohibidapor elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos sobre las condiciones de acceso alos medios de conexión necesarios para operar con las tarjetas de los medios de pago y de coordinación de las conductasrespecto de establecimientos en los que detecten prácticas que consideren irregulares, y le impone una multa de 300.000 euros.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cualfue tenido por preparado en providencia de laSala de instancia de fecha 17 de diciembre de 2.004, al tiempo que ordenabaremitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid hacomparecido en forma en fecha 7 de febrero de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación que articula en lossiguientes motivos:

– 1º, formulado al amparo delapartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras dela sentencia, en concreto, delartículo 24, en relación con el 120.3, ambos de la Constitución, y delartículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil;

– 2º, basado en el apartado 1.d) del mencionadoartículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción delartículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 1 de julio, de Defensa de la Competenciay de la jurisprudencia;

– 3º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por infracción de la normativa comunitaria que recomienda la adopción demedidas de lucha contra el fraude existiendo ya antecedentes que demuestran que la cooperación contra el fraude no esrestrictiva de la competencia;

– 4º, también basado en el apartado 1.d), por infracción delartículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, y

– 5º, que igualmente se ampara en el apartado 1.d), por infracción de la jurisprudencia que entiende aplicables los principiospenales al derecho administrativo sancionador.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada y, en consecuencia se declare nulade pleno derecho la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 3 de abril de 2.002, dictada en el expediente515/01, por haberse conculcado absolutamente el procedimiento legalmente establecido y por haberse producido indefensión,vulnerándose elartículo 24de la Constitución; subsidiariamente, que se anule o revoque y deje sin efecto la misma resolución,declarando no haber incurrido Caja Madrid en una práctica prohibida por elartículo 1.1.a) de la Ley de la Competenciao en sudefecto declarando no haber lugar a sanción; subsidiariamente, que se anule o revoque y deje sin efecto la resolución en cuantoa la cuantía de la multa de 300.000 euros impuesta a Caja Madrid rebajando la misma e imponiendo en su lugar una cuantíamínima o muy inferior; que se condene al Tribunal de Defensa de la competencia a estar y pasar por las anterioresdeclaraciones, con las consecuencias de que las mismas se deriven y a adoptar cuantas medidas sean necesarias para el plenorestablecimiento de la situación jurídica perturbada, como entre otras, adoptar las medidas necesarias para dejar sin efecto lasactuaciones llevadas a cabo en ejecución de la resolución impugnada, abonando los gastos ocasionados, así como los daños yperjuicios que se hayan provocado. En cuanto a las costas manifiesta que no procede en ningún caso su imposición.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de laSala de fecha 12 de abril de 2.007.

CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que sedicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a derecho laresolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 3 de abril de 2.002 impugnada en autos, todo ello con expresaimposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Paes Ski, S.L., cuya representación procesal suplicaen su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso eldía 19 de febrero de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid impugna laSentencia de 28 de noviembre de 2.004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso entablado contra resoluciónsancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia de 3 de abril de 2.002.

La parte dispositiva de dicha resolución establecía lo siguiente:

"PRIMERO.- Declarar que VISA ESPAÑA-SERMEPA, SISTEMA 4B, CECA/SISTEMA 6000, Banco Central Hispano, BancoEspañol de Crédito, S.A. (Banesto), banco de Sabadell, Banco Popular, Banco de Santander, Caja de Ahorros y Monte dePiedad de Madrid, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), Caja Postal-Argentaria, Banco Atlántico y BancoBilbao Vizcaya han incurrido en una práctica prohibidas por elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por haberrealizado acuerdos sobre las condiciones de acceso a los medios de conexión necesarias para operar con las tarjetas de losmedios de pago y de coordinación de las conductas respecto de establecimientos en los que detecten prácticas que considerenirregulares.

SEGUNDO.- Imponer a cada una de las sociedades de medios de pago imputadas, VISA ESPAÑA/SERMEPA, SISTEMA 4B,CECA/SISTEMA 6000, una multa de 600.000 euros, al Banco Santander Central Hispano S.A. 600.000 euros, como subrogadoen las responsabilidades declaradas del Banco Central Hispano y del Banco de Santander, al Banco Española de Crédito S.A.(Banesto) una multa de 300.000 euros, al Banco de Sabadell S.A. una multa de 300.000 euros, al Banco Popular Español S.A.una multa de 300.000 euros, a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) una multa de 300.000 euros, alBanco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) 600.000 euros, como subrogado en las responsabilidades declaradas del BancoBilbao Vizcaya y del Banco Argentaria Caja Postal y al Banco Atlántico S.A. una multa de 300.000 euros.

TERCERO.- Intimar a todas las entidades sancionadas para que se abstengan en lo sucesivo de realizar las prácticasdeclaradas.

CUARTO.- Ordenar, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación, a todas las entidades sancionadas la publicaciónde la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de economía de dos de los diarios deinformación general de entre los cinco de mayor difusión en el ámbito nacional.

En caso de incumplimiento se impondrá a cada uno de los sancionados una multa coercitiva de 900 euros por cada día deretraso en la publicación."

La Sentencia de instancia funda su fallo desestimatorio en las siguientes razones jurídicas:

"SEGUNDO.- Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados probados en la resoluciónimpugnada, que pueden resumirse como sigue:

El día 20 de Abril de 1.994 se reunió en Madrid el llamado Grupo Mixto, integrado por representantes de varias entidadesfinancieras, entre ellas la hoy actora, con objeto de aprobar unos criterios comunes para la exclusión y rehabilitación comousuarios de los correspondientes sistemas de medios de pago de los establecimientos comerciales en los que se hubierandetectado actividades fraudulentas u otra clase de actuaciones irregulares en los pagos mediante tarjetas.

En dicho Acuerdo, las partes definieron en común cuáles eran los casos en los que procedía hacer un apercibimiento a loscomercios que reuniesen las condiciones acordadas por aquéllas para calificarlo como infractor, pactaron la forma, plazos yrequisitos para la expulsión de los respectivos sistemas de medios de pago de los comercios infractores, que debía serejecutada por las entidades financieras adquirentes, que se comprometían a retirar de aquéllos la máquina facturadora, TPV ymaterial adicional destinado a la aceptación de tarjetas y unificaron sus criterios sobre las condiciones y actuaciones exigiblespara rehabilitar a comercios excluidos.

En fecha no exactamente determinada, no posterior al 10 de Junio de 1.999, las dos empresas titulares de los sistemas demedios de pago realizaron un acuerdo denominado "Criterios de exclusión y rehabilitación de establecimientos", en el que sepactaron las condiciones que debían guiar la actuación coordinada de ambos sistemas de medios de pago en relación con losestablecimientos comerciales en los que se hubieran producido impagos en las ventas de bienes o servicios mediante tarjetasde crédito.

Los acuerdos adoptados fueron inmediatamente puestos en práctica, tanto por las sociedades de medios de pago como por lasentidades adquirentes y han venido constituyendo el marco común de su actuación frente a las operaciones comerciales fallidasderivadas de irregularidades en los pagos mediante tarjetas.

TERCERO.- La lectura de la resolución impugnada, y el exámen del expediente administrativo revelan que se ha acreditado nosolo la adopción de un acuerdo sino la puesta en práctica de las decisiones correspondientes, con la constitución de un marcocomún de actuación de las entidades bancarias y las de medios de pago frente a las operaciones comerciales fallidas derivadasde irregularidades en los pagos mediante tarjetas.

No sólo los Acuerdos de contenido estrictamente económico son prohibidos por elArt. 1 LDC, que tampoco exige que losAcuerdos que se reputen contrarios a la competencia produzcan efectos reales, ya que el mencionado precepto hace referenciaa que "tengan por objeto, produzcan o puedan producir como efecto, impedir, restringir o falsear la competencia". Ninguna dudahay de que un Acuerdo como el contemplado, en cuanto que determina una respuesta comercial uniforme ante determinadassituaciones, tiene un objeto restrictivo para la competencia: como claramente razona el acto administrativo impugnado con esteacuerdo los Bancos, no compiten sino que coordinan sus políticas comerciales, de manera que un establecimiento "castigado"no podrá acceder a otra entidad de crédito. Así todos ellos saben que el resultado de su actuación coordinada en el tratamientode determinados clientes no va a propiciar la pérdida de un cliente por una entidad financiera en beneficio de otra.

En relación con la alegada finalidad "preventiva" de estas prácticas, el ordenamiento jurídico tiene medios para la prevención ypunición del fraude, sin olvidar el Anexo 2 de la Comunicación de la Comisión Europea de 1 de Julio de 1.998, transcrito en laResolución impugnada en el que, aún cuando se exhorta a las sociedades de medios de pago a luchar contra el fraude seestablece con toda claridad que las medidas que se tomen no pueden obstaculizar injustificadamente la competencia, nocorrespondiendo a entidades como la recurrente, determinar que conductas en el ámbito que nos ocupan, resultan o nofraudulentas.

La lucha contra el fraude en este ámbito y en cualquiera, debe ser una prioridad de todos los Estados, mediante las previsionesnormativas que sean precisas en los Ordenamientos jurídicos y la oportuna tipificación en las leyes penales, pero obviamente noes competencia de la actora determinar cuando una conducta es fraudulenta, para incardinar o calificar una actuación comodelictiva y para justificar los Acuerdos tomados.

Sólo al Poder legislativo de ámbito comunitario o nacional corresponde aquella tipificación, no pudiendo en modo algunoaceptarse la consideración que realiza la actora, de que el bien jurídico de defensa de la competencia, en el modo y tiempo queella pueda decidir, tenga que ceder ante el bien jurídico de reaccionar adecuadamente para evitar la comisión de un delito, puesni a ella corresponde determinar cuando una conducta es o no delictiva, ni los medios o formas de luchar contra esta forma decriminalidad.

CUARTO.- En cuanto a la falta de prueba, resulta contradictoria esta alegación con la siguiente, según la cual, no puedeordenarse el cese de una conducta (que previamente niegan haber cometido) porque "el cese de esta práctica traería comoconsecuencia el riesgo para el sector de que proliferen las operaciones fraudulentas", consideraciones vertidas en la demandaque igualmente contradicen la pretendida ausencia de dolo o culpa.

En cuanto a la alegada prescripción, si bien el acuerdo anticompetitivo se adoptó el 20 de abril de 1.994, con posterioridad tuvolugar su puesta en práctica mediante el intercambio de información y coordinación de las conductas en relación con losestablecimientos comerciales, que por otra parte es precisamente la acusación formulada por el Servicio de Defensa de laCompetencia en el Pliego de concreción de hechos. En estos queda meridianamente claro que se acusa a los expedientados deser autores de una conducta prohibida, por lo tanto, no puede prosperar la alegación de que se ha infringido su derecho dedefensa porque no se propone la imposición de una concreta sanción: la expedientada hoy actora conoció con precisión loshechos que a juicio del S.D.C. eran constitutivos de una infracción, y el precepto que tipifica tales conductas como infracciónacreedora de una sanción.

En relación con la infracción del principio non bis in idem, la circunstancia de que las entidades financieras sancionadas seanaccionistas de las empresas de medios de pago electrónicos no supone que unas y otras deban ser considerados como unaúnica persona jurídica acreedora de una única sanción.

Finalmente, las propias autoridades de competencia acordaron sobreseer el expediente en relación con la posible infracción delartículo 7 L.D.C. por lo que no altera el resultado de este recurso la circunstancia de que la Audiencia Provincial de Madrid hayaconsiderado igualmente en un litigio civil seguido entre la empresa denunciante y un tercero la falta de prueba de competenciadesleal.

QUINTO.- Finalmente se alega que es frecuente la reducción del importe de la sanción y que su imposición, daña el sistema deprevención. Tanto la sanción como su importe se encuentran, a juicio de esta Sala absolutamente justificados: la comisión deuna infracción con dolo o culpa del autor debe ser sancionada. En cuanto al importe de la multa, según lo dispuesto por elartículo 10 L.D.C., la resolución impugnada recoge la afectación del interés publico, la dimensión del mercado afectado, dealcance nacional, las cuotas de mercado de las empresas imputadas, muy elevado en el caso de las entidades financieras y del100% (casi) en el de las sociedades de medios de pago, el efecto restrictivo de la competencia que ha sido general, y "el datofavorable de tratar de combatir el fraude" aunque sea con medios ilegítimos, lo que a juicio de esta Sala constituye unamotivación razonable y suficiente.

Igualmente, la Ley impone su publicación, precisamente por tratarse de un tipo de conductas donde se aprecia una especialafectación del interés público, y en concreto, de la libre competencia, lo que aconseja especialmente el conocimiento por losadministrados de la actuación administrativa de represión de unas prácticas que son contrarias a la misma." (fundamentos dederecho segundo a quinto)

El recurso de casación se articula en cinco motivos. El primero de ellos se ampara en elapartado 1.c) del artículo 88 de la Leyjurisdiccional, y se basa en la alegación de una supuesta falta de motivación contraria a losartículos 24 y 120.3 de la Constitución y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los restantes cuatro motivos se acogen al apartado 1.d) de la citada Leyde la Jurisdicción y en ellos se aducen las siguientes infracciones: en el segundo motivo, la delartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia(Ley 16/1989, de 17 de julio), por no estar comprendida la conducta sancionada entre las prohibidaspor dicho precepto; el tercer motivo se funda en la supuesta vulneración de la normativa comunitaria que recomienda la adopciónde medidas de lucha contra el fraude; en el cuarto motivo se alega la infracción delartículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, por vulneración del principio de proporcionalidad; finalmente, el quinto motivo se basa en la infracción de lajurisprudencia que considera aplicables los principios penales al derecho administrativo sancionador.

SEGUNDO.– Sobre los precedentes del presente asunto.

Antes de entrar en el examen de los motivos que se han sintetizado en el fundamento jurídico anterior, conviene señalar quecon anterioridad al presente asunto esta Sala se ha pronunciado ya sobre otras Sentencias de la Audiencia Nacional en las quese impugnaba la misma resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia a instancias de otras entidadesigualmente sancionadas. Por ello, podemos anticipar ya que todas las cuestiones planteadas en los motivos en que se funda elpresente recurso han sido examinadas y resueltas en dichas Sentencias, a cuya doctrina hemos de atenernos, sin perjuicio delanálisis específico de los términos en que se plantea el recurso formulado por la entidad Caja Madrid.

Las Sentencias a las que nos referimos son las siguientes: en primer lugar, cuatro deliberadas conjuntamente y que son de lamisma fecha, el 14 de febrero de 2.007, recaídas en los recursos de casación 1.904/2.005, 974/2.004, 224/2.004 y 17/2.005; esen la primera de ellas en la que se incorpora el examen de la mayor parte de las cuestiones planteadas, en términosesencialmente similares, en la generalidad de los recursos. A las anteriores les siguen las dosSentencias dictadas también de forma simultánea el 27 de febrero de 2.007, las recaídas en los asuntos 2.071/2.005 y 7.130/2.005.

TERCERO.- Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva.

Afirma la entidad actora que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a unaserie de cuestiones diversas, que se pueden agrupar en las relativas a la antijuridicidad de la conducta sancionada (en esencia,que se trata de prácticas habituales y toleradas por la Administración encaminadas a luchar contra el fraude) y las referidas a ladiferencia de criterio entre el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia, que deberíahaber conducido a una profundización del expediente instructor, con trámite de alegaciones a la recurrente; la irregularidad en elprocedimiento habría originado que Caja Madrid no conociera la gravedad de la infracción imputada hasta la resolución de 3 deabril de 2.002, con la consiguiente indefensión.

Debe señalarse que la actora yuxtapone en este motivo quejas que responden a la formulación del motivo sobre incongruenciaomisiva con otras relativas a supuestas infracciones cometidas en el procedimiento administrativo sancionador, que deberíanformularse en motivos amparados en elapartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En cuanto al planteamientopropio de este primer motivo, por la supuesta incongruencia omisiva o falta de respuesta en la Sentencia recurrida, el mismo hade ser rechazado. Con respecto a las alegaciones relativas a la antijuridicidad de la conducta sancionada, es en todo puntoevidente que al considerar la Sala juzgadora que la actuación por la que se sancionó a la actora y a las demás entidadescrediticias constituían conductas prohibidas por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, se están descartandoexpresamente todos los argumentos encaminados a impugnar la antijuridicidad de dicha conducta, al margen de que, incluso ensu literalidad, la Sentencia se refiere a las cuestiones expresadas por la recurrente.

En cuanto a las quejas relativas al procedimiento, realmente no achacan una incongruencia omisiva a la Sentencia recurrida,sino que denuncian la irregularidad mencionada más arriba respecto a las consecuencias de la diferencia de criterio entre elServicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia. En todo caso, aun si se interpreta esta alegación en el sentido de que laSentencia de instancia no se pronuncia sobre tal cuestión, la queja tampoco puede prosperar. En efecto, en el fundamento dederecho cuarto queda claro que la Sala sentenciadora tuvo presente dicha circunstancia, a la que se refiere de forma expresa;así, al rechazar la existencia de prescripción, pone de relieve que no hubo indefensión alguna, puesto que la actora conoció entodo caso los hechos que el propio Servicio consideró constitutivos de infracción -aunque no propusiera sanción-, que son losmismos que tuvo en cuenta el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución sancionadora. Estas consideracionessuponen ya un rechazo más que suficiente a la queja por la alegada infracción procedimental.

CUARTO.- Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a la antijuridicidad de la conducta.

En relación con la antijuridicidad de la conducta, la actora invoca la infracción delartículo 1.1.a) de la Ley de la Competencia,por no estar comprendida la conducta sancionadas entre las prohibidas por dichoprecepto (segundomotivo), y la de la normativacomunitaria que recomienda la adopción de medidas contra el fraude (tercer motivo).

Respecto a la antijuridicidad de la conducta, la Sentencia recurrida respondía en los fundamentos ya reproducidos supra. Yesta Sala ya se pronunció frente a alegaciones semejantes en nuestraSentencia de 14 de febrero de 2.007 (RC 1.904/2.005), enla que dijimos lo siguiente:

"SEGUNDO.- Es interesante para comprender los mecanismos del sistema de pago mediante tarjetas de crédito o débito hacersu descripción, tal cual ha sido elaborado en el informe de 1 de julio de 1999 por el TDC:

<<"La mecánica más usual de funcionamiento de una tarjeta de crédito o débito es la siguiente:

Un cliente adquiere en un establecimiento comercial un producto o servicio determinados y paga mediante la exhibición yprocesamiento de su tarjeta; el comerciante se resarce de dicho importe aplicando a su banco el mandato de pago hecho por elcliente a través de la tarjeta; ese banco, que recibe el nombre de banco adquirente cobra al comerciante un porcentaje de lacantidad anterior por prestar el servicio y a este porcentaje se le denomina tasa de descuento. El banco adquirente presenta através del Sistema decompensación al banco emisor la suma antedicha disminuida en una cantidad que recibe nombre de tasade intercambio. Esta tasa de intercambio es un porcentaje del valor de la transacción que cobra el banco emisor para resarcirsede todos los costes ajenos al proceso de emisión y pago final. Quien responde ante el Sistema de pago de una tarjeta essiempre la entidad emisora, quien finalmente se lo repercutirá al titular de la misma. Por tanto, los elementos del Sistema sonlos siguientes:

a) Titular de la tarjeta. Es la persona cuyo nombre figura impreso en la tarjeta y que tiene derecho a utilizarla como medio depago. Para ello suele abonar una cuota anual.

b) Establecimiento adherido. Es el establecimiento comercial cuya venta o servicio es abonado por el consumidor mediantetarjeta. El establecimiento adherido hace efectivo el importe de la operación mediante un ingreso que realiza en su favor laentidad de depósito adquirente.

c) Entidad emisora. Es la entidad de depósito que ha emitido la tarjeta y cuyo nombre figura también en la misma. Es elresponsable ante el Sistema del buen fin de cualquier operación que se haga con cargo a la misma. La entidad o banco emisores el banco del que es cliente el titular de la tarjeta.

d) Entidad adquirente. Es la entidad de depósito de la que es cliente el establecimiento comercial en el que efectúa suscompras el titular de la tarjeta. La entidad o banco adquirente paga al establecimiento comercial la transacción efectuadadeduciendo del importe de ésta la tasa de descuento.

e) Sociedades de medios de pago. Son las entidades propietarias o concesionarias de la marca de las respectivas tarjetas y ensu seno se realizan todas las operaciones de compensación de pagos. Respecto de las tarjetas bancarias en España son VISAESPAÑA y SISTEMA 4B para las tarjetas VISA; SISTEMA 4B para las tarjetas 4B, Master Card y Maestro; y SISTEMA 6000 dela Confederación Española de Cajas de Ahorro para la Tarjeta 6000.

f) Tasas de descuento. Son las que cobran los bancos adquirentes a los comerciantes. Se negocian entre la entidad adquirentey el establecimiento adherido y se acuerdan, conforme a criterios comerciales, en un marco de libre competencia entre lasentidades de crédito. Dicha negociación es la que permite, en cada caso concreto, la reducción o incluso la supresión de esatasa.

g) Tasa de intercambio.Son las que la entidad emisora cobra a la entidad adquirente en el Sistema de compensación paracubrir los costes de sus servicios y riesgos de impago">>.

Se trata, por tanto, de un sistema libre en el que las entidades que lo instauran pueden seguir criterios comerciales diferentesde otras del mismo sector, dando mayores posibilidades de recuperación de los créditos impagados, o criterios más flexibles enel tratamiento de los establecimientos incursos en conductas morosas o menos rigurosos a la hora de controlar a losconsumidores que usan el sistema de tarjetas de crédito. El establecimiento de comportamientos rígidos que impiden laconformación por los firmantes de un sistema diferente o más flexible, que pueda a su vez determinar la libertad de elección delas entidades de créditos, incluso, como dice el TDC, eliminando la necesidad de potenciar o de mejorar sus propios mediostécnicos de seguridad y prevención del fraude, al tener la seguridad de que tampoco lo harán sus competidores, constituye sinduda un pacto colusorio incardinado en elartículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia, ya que se trata de coordinar suspolíticas comerciales, con desaparición en este punto de la competencia, inclusión que se extiende a las sociedades de mediosde pago no solo por formar parte de ellas las entidades financieras, sino sobre todo por ser ellas las impulsoras de estosacuerdos.

La celebración del pacto colusorio, en cuanto tiene efectos en la competencia, es incardinable en elartículo primero, aunque notenga una finalidad económica, ya que es suficiente que "produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear lacompetencia", y no cabe duda, como se dijo anteriormente, que ese efecto se consigue en el pacto en cuestión al impedir quecada sociedad de medios de pago actúe de diferente forma ante las irregularidades que puedan detectarse en los comerciosadheridos.

El elemento de culpabilidad está presente en el pacto, y no puede excusarse sobre la base de las Comunicaciones de laComisión Europea relativas a la lucha contra el fraude, pues en ninguna de ellas se refiere al concierto entre empresas. Enefecto como señala el TDC:

<<"Este es también el criterio de las Autoridades comunitarias que, pese a las alegaciones de las partes, en ningún momentoalientan una colaboración entre las entidades particulares, especialmente entre las sociedades de medios de pago, que excedaestrictamente de un intercambio de información sobre las irregularidades y fraudes detectados. Así, el Anexo 2 de laComunicación de la Comisión Europea de 1 de julio de 1998, sobre Acción común sobre el fraude y la falsificación de los mediosde pago distintos del efectivo, exhorta a las sociedades de medios de pago a luchar contra el fraude "intensificando la seguridadintrínseca al producto de pago ofrecido y a los sistemas de tramitación de las operaciones hechas mediante él, incluido elsistema electrónico de transmisión; perfeccionando la seguridad de los mecanismos de acceso condicional y selectivo a lautilización de sus productos de pago; creando estructuras para el intercambio de información; implantando programas deformación, especialmente destinados al propio personal de las entidades financieras", expresando además que "para garantizarel desarrollo armonioso y competitivo de los servicios de pago, se velará porque las medidas expuestas en los apartados a1 y a2(las dos primeras de entre las transcritas) no obstaculicen injustificadamente la competencia". Ese texto, lo mismo que elcontenido en la Comunicación de la Comisión de 9 de febrero de 2001, también citada por las partes en sus escritos deconclusiones, que toma únicamente en consideración como medidas a adoptar por las entidades privadas en su lucha contra elfraude el intercambio de información (punto 2) y el empleo de las tecnologías y técnicas operativas más avanzadas (punto 4),ponen de relieve que la cooperación que tratan de impulsar las Autoridades comunitarias se refiereexclusivamente al intercambiode información, dentro del respeto a los derechos individuales y a la libre competencia, sin que en ningún momento existaninguna indicación o afirmación que permita suponer que se alienta la concertación o la adopción de políticas comercialesuniformes frente a los casos de fraudes e impagos">>.

Se trata, por tanto, de recomendaciones en relación con el intercambio de información, pero que siempre respetan la librecompetencia, pensando sin duda que es ésta la mejor fórmula, sobre cualquiera otra, en la lucha contra el fraude.

Basta una simple lectura de los acuerdos sancionados para darse cuenta de que muchas de las situaciones que contempla noson constitutivas de fraude, sino de protección al Sistema. En efecto, bajo el epígrafe "Exclusión inmediata", se contemplansituaciones de simple estrategia comercial, como son las referentes a la autofinanciación, no ajuste al tipo de venta delestablecimiento, actividad no autorizada (teléfono erótico, tarot, etc), que, aunque en algunos casos puedan ser encubridores deestas conductas ilícitas, no siempre es así, y cabe que se realicen por establecimientos comerciales y que unas entidadesfinancieras las admitan y otras no." (fundamento de derecho segundo)

Las mismas consideraciones conducen a la desestimación de ambos motivos.

QUINTO.- Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de proporcionalidad.

En el motivo cuarto la actora denuncia la infracción delartículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, por no tener encuenta los criterios estipulados en el mismo al determinar la multa impuesta.

En relación con el principio de proporcionalidad cuya infracción se aduce, en definitiva, en este motivo, la Sentencia impugnadase pronunciaba en el fundamento de derecho quinto, igualmente transcrito. Y frente a una queja análoga, en nuestraSentencia ya citada de 14 de febrero de 2,.007, dijimos:

"TERCERO.- En relación con la lesión del principio de proporcionalidad, cabe señalar que si se divide la multa que elart. 10.1permite imponer por las infracciones cometidas -hasta 901.518,16 €- en tres grados -máximo, medio y mínimo-, se observa quela impuesta se encuentra en el grado medio, lo que se ajusta a criterios razonables, teniendo en cuenta la compensación que seinduce de la resolución del TDC entre las agravantes de los apartados a), b) y c) delapartado 2. del artículo 10-tratarse deentidades competidoras entre sí, el alcance nacional del mercado afectado y sus cuotas de mercado-,y la atenuante de tratarde combatir el fraude, por lo que debe considerarse proporcional la imposición de la sanción en su grado medio alto, al sermayor el número de agravantes. Desde la otra perspectiva que denuncia la recurrente, no existe tratamiento discriminatorio conlas entidades financieras sancionadas, pues la Ley no expresa que deba atenderse al grado de solvencia o suficienciaeconómica del infractor, por lo que este dato resulta irrelevante a los pretendidos efectos de adecuar el importe.

El límite del 10% del volumen de ventas opera no como restricción de aquella cuantía máxima, que sigue siendo de 150millones de pesetas, sino de su posibilidad de incremento, que,aunque factible, tiene ese techo porcentual. Ahora bien, el TDCpone de manifiesto en su resolución la razón, por lo demás lógica, de las diferencias entre las entidades financieras y lassociedades de medios de pago en relación con la dimensión del mercado afectado que es de alcance nacional. Pues bien,dentro de este mercado las cuotas en él de las entidades imputadas son diferentes, casi el cien por cien para las sociedades demedios de pago, sin llegar a este extremo el de las otras entidades financieras. Estas distintas cuotas justifican sobradamentelas diferentes cuantías de las multas, por lo que tampoco aquí es apreciable lesión del principio de proporcionalidad."(fundamento de derecho tercero)

Por las razones expuestas en ambas Sentencias, la de instancia y la propia de esta Sala que se ha reproducido, el motivodebe ser rechazado.

SEXTO.- Sobre el motivo quinto, relativo a la aplicación de los principios penales al derecho administrativo sancionador.

Aduce la actora que la Sentencia recurrida ha infringido determinados principios penales que, de acuerdo con nuestrajurisprudencia, son aplicables al procedimiento administrativo sancionador. En concreto, la parte se refiere a los principios deculpabilidad, tipicidad y prueba.

El motivo debe ser rechazado, por las razones ya expuestas en los anteriores fundamentos de derecho. No está en duda lavirtualidad de dichos principios en el procedimiento administrativo sancionador, y los mismos han sido considerados y aplicadoscorrectamente tanto por la resolución administrativa sancionadora de la que trae causa el presente recurso como por laSentencia impugnada en el mismo. Así se deriva de las razones expuestas en nuestra retiradamente citadaSentencia de 14 de febrero de 2.007, así como en las restantes mencionadas en el fundamento de derecho segundo de ésta, razones perfectamenteaplicables a la queja formulada por la parte en este motivo.

SÉPTIMO.- Conclusiones y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se funda el recurso conlleva la de éste. Se imponen las costas a la sociedadrecurrente, en aplicación de lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nosconfiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte dePiedad de Madrid contra lasentencia de 18 de noviembre de 2.004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(SecciónSexta) de laAudiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 278/2.002. Se imponen las costas a la parterecurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial dejurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-FernandoLedesma Bartret.-Óscar González González.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José ManuelBandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha porel Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de loque, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-