Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contenciso-Administrativo, de 30 abril 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistradosindicados al margen, el recurso de casación número 5500/2005 interpuesto por "UNILEVER ESPAÑA, S.A.", representada por elProcurador D. Óscar García Cortés, contra la sentencia dictada con fecha 21 de febrero de 2005 por la Sección Sexta de la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1859/2002, sobre emisión deanuncio publicitario; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- "Unilever España, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deMadrid el recurso contencioso-administrativo número 1859/2002 contra la resolución de la Subdirección General de Contenidosde la Sociedad de la Información (Ministerio de Ciencia y Tecnología) de 7 de agosto de 2002, confirmada por silencioadministrativo, que requirió a diversos operadores de televisión el cese de emisión del anuncio "gel de ducha Axe Contact" por"contener elementos objetivos suficientes para su calificación como publicidad ilícita en los términos indicados en elart. 8.1 de la Ley 25/94".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 11 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideróoportunos y suplicó se dictasesentencia "estimatoria de este recurso por la que se declare nula la resolución de 7 de agosto de 2002dictada por la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información en expediente administrativo núm.AG/AES/467/02, ordenando el levantamiento del requerimiento de cese en la emisión del anuncio del Gel de ducha Marca AXEcon notificación de esta sentencia a Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente PúblicoRadio Televisión y a las Comunidades Autónomas a las que se comunicó la ilicitud del anuncio y que se retrotraigan lasactuaciones al momento inmediatamente anterior al día 7 en que se dicta y se ordene también a dicha Subdirección a que inicieel procedimiento de conformidad con lo previsto en losartículos 13 y siguientes del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, delprocedimiento sancionador, y lo instruya y resuelva de conformidad con losartículos 16 y siguientes del mismo Real Decretorespetando, por tanto, el principio de audiencia de los afectados por la comisión de una presunta infracción, concretamente a lascompañías Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente Público Radio Televisión y deesta parte Unilever España, S.A. como interesada para que, en su caso, puedan alegar, presentar los documentos yjustificaciones y proponer la práctica de la prueba que estimen oportuno. Subsidiariamente, y sólo para el caso de que no seconsidere nula dicha resolución de 7 de agosto de 2002, se anule por cuanto infringe el ordenamiento jurídico, en concreto lanormativa esgrimida en la fundamentación jurídica de esta demanda, revocándose y dictándose otra en su lugar por la que seordene a la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información levante la orden de cese en la emisión del Gelde ducha Marca AXE dirigida a Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente PúblicoRadio Televisión Española, con notificación de esta sentencia a estas mismas empresas y a las mismas ComunidadesAutónomas a las que se comunicó la ilicitud del anuncio, con todo lo demás que en Derecho proceda". Por otrosí interesó elrecibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 2 de septiembre de 2003, en el que alegó los hechos yfundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "confirmando en todos sus extremos laresolución recurrida".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambaspartes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictósentencia con fecha 21 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos elrecurso contencioso-administrativo registrado con el número 1859/02 e interpuesto por Unilever España, S.A. contra la resoluciónde la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología de siete deagosto de 2002, por la que se requiere de cese respecto de la emisión en varias cadenas de televisión como Sogecable, S.A.,Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A. y Ente Público de Radio Televisión, del anuncio 'gel de ducha marcaAxe Contact', confirmada por silencio administrativo; resolución que se confirma en su integridad por ser en todo adecuada aDerecho. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas".

Quinto.- Con fecha 4 de noviembre de 2005 "Unilever España, S.A." interpuso ante estaSala el presente recurso de casación número 5500/2005contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: "la sentencia recurrida infringe el contenido normativo comprendido en elartículo 20 de la Ley 25/94(modificada porLey 22/99)".

Segundo: "la sentencia vulnera losartículos 62.1.a), b) y e) y 31.1.b) de la Ley 30/92 (LRJ-PAC) pues desestima la instancia denulidad de la resolución de 7 de agosto de 2002 y no tiene a esta parte por interesada en el procedimiento administrativo del quedimana la resolución administrativa".

Tercero: "la sentencia también viola elartículo 63.1 de la LRJ-PAC pues confirma la resolución de 7 de agosto de 2002quevulnera el ordenamiento jurídico, en particular losartículos 129.2 LRJ-PAC, 8 y 20 de la Ley 25/94 y 3de la Ley General dePublicidad".

Sexto.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de lascostas a la actora.

Séptimo.- Por providencia de 24 de enero de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 22 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de febrero de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativointerpuesto por "Unilever España, S.A." contra la resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de laInformación (Ministerio de Ciencia y Tecnología) que el 7 de agosto de 2002 requirió a varios operadores de televisión el cese deemisión del anuncio de gel de ducha "Axe Contact".

Segundo.- En la sentencia de instancia se contiene la siguiente exposición de los "antecedentes fácticos" que la Salaconsideró relevantes:

"[…] a) El día 6 de agosto de 2002 se produjo una denuncia de la Presidenta del Colegido de Médicos de Madrid por la emisiónde este anuncio en el que se publicita la venta de un Gel de ducha Marca Axe Contact titularidad de la actora, al entenderse quees claramente vejatoria y atentatoria para la dignidad de los médicos.

b) Como información complementaria y a instancias de la Administración la firma Taylor Neslson Sofres-Audiencia de Medios – contratista de la Administración- remite a la Secretaría de Estado con fecha 7 de agosto de 2002 un listado de las emisionesefectuadas en los distintos canales de televisión de nuestro país de dicho anuncio: Tele 5, Antena 3 , TVE 1, La 2 …..

c) Por resolución de la Resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información del Ministerio deCiencia y Tecnología de 7 de agosto de 2.002, se requiere de cese de la emisión a varias cadenas de Televisión, propiedadrespectiva de Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A. Gestevisión Telecinco, S.A., y Ente Público de Radio Televisión (enconcreto Canal Plus, Antena 3, Tele 5, TVE y La 2), con respecto al anuncio 'gel de ducha Axe Contact'. Esta resolución senotifica a las compañías propietarias de los canales de televisión indicados responsables de los anuncios, y por correoelectrónico a los operadores de televisión de los canales autonómicos, pero no así a la actora. También se puso enconocimiento de las Comunidades Autónomas."

Tercero.- El tribunal de instancia rechazó en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que la Administración hubiera eneste caso "ejercido potestades de orden sancionador". Negó asimismo que fuera preceptiva la audiencia previa de la sociedaddemandante y que el acto impugnado hubiera sido dictado por órgano incompetente. Y, "entrando en el tema de fondo",desestimó el recurso interpuesto por considerar en síntesis (fundamento jurídico cuarto de la sentencia) que el anunciopublicitario objeto de litigio constituía una muestra de "publicidad ilícita" en cuanto infringía la dignidad de la profesión médica yponía de manifiesto "una actitud de la médico [que en él aparecía] cuando menos nada respetuosa con la libertad sexual delmenor" al que, a lo largo del anuncio, aquélla inicialmente auscultaba.

Cuarto.- Antes de abordar el examen particularizado de los motivos de casación que "Unilever España, S.A." ha interpuesto,debemos hacer unas consideraciones previas sobre los límites de la actuación administrativa en relación con el control,inspección y sanción de la publicidad emitida por televisión, a fin de precisar la naturaleza jurídica del requerimiento contra el quese dirigió el recurso.

El marco normativo en el que se desenvuelve aquella actuación administrativa es el fijado tanto por laLey 25/1994, de 12 de julio, que incorpora al ordenamiento jurídico español laDirectiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposicioneslegales,reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, comopor laLey 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

A los efectos de este recurso debemos analizar por separado qué constituye publicidad televisiva ilícita y qué medios dereacción han sido puestos adisposición de la Administración para combatirla. En cuanto al contenido material del mensaje publicitario, la Ley 25/1994dedica un capítulo (el III) a la publicidad televisiva y en él precisa lo que el legislador considerapublicidad ilícita(artículo 8). La ilicitud de los mensajes publicitarios televisivos se producirá o bien cuando incurran en lasmodalidades prohibidas por elartículo 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, o bien cuando "[…] fomentencomportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humanas o para la protección del medio ambiente; atenten al debidorespeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y políticas o las discriminen por motivos de nacimiento,raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social. Igualmente, son ilícitas la publicidady la televenta que inciten a la violencia o a comportamientos antisociales, que apelen al miedo o a la superstición o que puedanfomentar abusos, imprudencias, negligencias o conductas agresivas. Tendrán la misma consideración la publicidad y la televentaque inciten a la crueldad o al maltrato a las personas o a los animales o a la destrucción de bienes de la naturaleza oculturales."

Los problemas que pudiera presentar la inclusión de un determinado anuncio publicitario en las categorías de ilicitud queacabamos de transcribir son los comunes a toda operación jurídica de subsunción de hechos en los tipos prohibitivos. Por lo quea continuación diremos, los relativos a la orden de cesación de la publicidad televisiva susceptible de ser calificada de ilícitapresentan mayores dificultades.

Quinto.- LaLey 25/1994atribuye a la Administración (bien sea la General del Estado, bien la de las Comunidades Autónomas)el control e inspección, así como el ejercicio de la potestad sancionadora, de la publicidad televisiva. Sin embargo, no ha incluidodentro de estas atribuciones de la Administración el poder de ordenar con carácter imperativo el cese de la publicidad televisivailícita, ni de ejecutarlo por sí misma.

Aunque pudiera parecer en cierto modo paradójico que laLey 25/1994permita a la Administración sancionar (a posteriori) aquienes contravengan la prohibición de emitir publicidad televisiva ilícita y, simultáneamente, no le otorgue la capacidad de hacercesar por sí misma dicha publicidad, el hecho es que el Legislador ha optado por mantener el modelo de reacción administrativafrente a este género de mensajes publicitarios que ya instauró laLey General de Publicidad de 1988, esto es, el que atribuyesólo al juez la orden de cesación de la publicidad.

En efecto, laLey 34/1988eliminó el mecanismo de autotutela administrativa en esta materia y residenció en la jurisdicción civilla competencia para dirimir las controversias derivadas de la publicidad ilícita, incluyendo entre ellas no sólo las que dimanarande conflictos publicitarios entre particulares sino también las derivadas de la actuación de las Administraciones Públicas, cuandoéstas estimasen -en defensa de los intereses colectivos que han de defender- que un determinado mensaje publicitario incurríaen ilicitud.

A tenor de lo dispuesto en eltítulo IV de la Ley 34/1988los organismos administrativos competentes han de instar ante el juezcivil la cesación de la publicidad ilícita incluso cuando se trate de mensajes publicitarios de productos, bienes actividades oservicios que puedan dañar a los intereses generales. El Legislador de 1988 era consciente tanto de los riesgos graves que ladifusión de estos contenidos publicitarios podía implicar para los ciudadanos como de que la defensa de aquellos interesesgenerales corresponde a la Administración a través de sus diferentes organismos. Sin embargo, la solución adoptada en laLey 34/1988no fue la de permitir en casos particularmente graves de lesión de intereses públicos la acción directa, ejecutiva ycoactiva de aquellos organismos, sino tan sólo su legitimación para instar ante el juez civil una medida de cesación provisionalde la publicidad ilícita dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la demanda: elartículo 30.1 de la Ley 34/1988(después sustituido por el régimen de medias cautelares establecido en laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) así lo disponía cuando, entre otros supuestos, se tratase de publicidad que "se refiera a productos, bienes, actividades oservicios que puedan generar riesgos graves para la salud o seguridad de las personas".

En el esquema de laLey 34/1988esta destacada restricción de la autotutela administrativa resulta compatible, sin embargo,con la persistencia(artículos 8.6 y 32) de otro tipo de intervenciones públicas sobre los contenidos publicitarios de modo que,por seguir con la misma paradoja a la que antes hacíamos referencia, la Administración que no puede por sí disponer el cesepodrá perseguir y sancionar a posteriori determinadas actuaciones de publicidad ilícita (y de la fraudulenta) cuando infrinjan laLey General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o la Ley General de Sanidad.

El criterio rector que acoge laLey 34/1988en materia de cesación de publicidad ilícita puede, sin embargo, ser rectificado omatizado en leyes posteriores. De hecho, laLey 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, previó en su artículo 106.1queen los supuestos de riesgo inminente y grave para la salud las autoridades administrativas podrán adoptar, entre otras medidassanitarias, la "suspensión de la publicidad" de los medicamentos, medida de claro carácter cautelar. Un régimen similarcontempla la nuevaLey 29/2006, de 26 julio 2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyoartículo 99prevé asimismo, con carácter cautelar, que en los supuestos de situaciones de riesgo inminente y grave las referidasautoridades podrán disponer la suspensión de la publicidad. Fuera de dichas situaciones excepcionales, el título IX de la nuevaLey ha incorporado a ésta la acción de cesación ante la jurisdicción civil para los casos en los que la publicidad de unmedicamento de uso humano sea contraria al contenido de la Ley o de sus disposiciones de desarrollo, afectando a interesescolectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

El designio perceptible en la evolución legislativa posterior a la Ley General de Publicidad es, pues, el de mantener en todo casoque la cesación o retirada de las diversas modalidades de publicidad debe ser ordenada por el juez, incluso cuando se trata deproteger con ello intereses públicos en sectores particularmente sensibles como el de los medicamentos de uso humano. Sóloen determinados supuestos, previstos por las leyes ulteriores, en que concurran situaciones extraordinarias de riesgo laAdministración queda facultada por dichas leyes para intervenir cautelarmente y suspender por sí misma los anunciospublicitarios correspondientes.

Sexto.- En lo que se refiere a la publicidad televisiva, laLey 25/1994tiene por objeto, entre otros, proteger a los telespectadores"frente a ciertas formas de publicidad y objetos publicitarios". En esta protección se incluye la de los menores cuyo "correctodesarrollo físico, mental y moral" el legislador considera particularmente defendible y a la que dedica específicamente elartículo 16.

Para cumplir el designio de laLey 25/1994los organismos competentes de la Administración General del Estado o de lasComunidades Autónomas han de ejercer, como ya ha sido dicho, el "control e inspección" de la publicidad televisiva y podrán,en su caso, sancionar a quienes infrinjan la prohibición de emitir publicidad ilícita por su contenido, incluyendo en esta categoría(a los efectos que aquí interesan) todas las modalidades de mensajes publicitarios que contravengan las prohibiciones insertasen losartículos 8, 9, 10 y 16 de la citada Leyen su redacción vigente.

Sin embargo, no entra en la esfera de atribuciones administrativas la de ordenar o disponer coactivamente el cese de lapublicidad televisiva ilícita. LaLey 25/1994en su versión original no habilitaba de modo expreso a los organismos competentespara ello, y las remisiones reiteradas (desde la exposición de motivos) que hacía a la Ley General de Publicidad en materia depublicidad televisiva deben considerarse extensibles al que hemos denominado "criterio rector" de esta última ley en materia decesación de los mensajes publicitarios. Para separarse de él hubiera hecho falta un pronunciamiento legislativo específico similaral que contenía la ya citadaLey del Medicamento de 1990.

Esta interpretación de la Ley 25/1994 queda corroborada, si fuera preciso, por la adición que en ella introdujo elartículo 8 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, añadiendo a su texto un nuevo capítulo (VII) que regula la "acción de cesación" en términosanálogos a los que sobre esta misma modalidad procesal contiene la Ley General de Publicidad. En virtud de los nuevosartículos 21 y 22 de la Ley 25/1994, tras su reforma de 2002, los organismos de las Administraciones Públicas competentes enmateria de defensa de los consumidores han de acudir al juez para que sea éste quien disponga el cese de la publicidadtelevisiva ilícita que lesione los intereses colectivos.

La adición de estos nuevos preceptos, en lo que se refiere a la actuación de los organismos administrativos, sería superflua yhasta contradictoria si se entendiera que la redacción original de laLey 25/1994permitía de suyo a la Administración (a toda laAdministración, incluida la que tutelaba los intereses colectivos de los consumidores y usuarios) disponer por sí misma el cesede la publicidad televisiva ilícita.

Séptimo.- Sentada, pues, la premisa de que corresponde al juez y no a la Administración disponer la cesación de la publicidadtelevisiva, los requerimientos de cese emitidos por los órganos administrativos competentes para el control e inspección (o, ensu caso, para el ejercicio de la potestad sancionadora) de esta modalidad publicitaria carecen de fuerza coactiva y no son sinoexpresión del juicio de sus titulares sobre la ilicitud de los mensajes publicitarios. No se trata, pues, de requerimientosvinculantes que impongan coercitivamente ni obliguen al cese o a la retirada forzosa de dichos mensajes, sino más bien derequerimientos similares a los que cualquier persona, privada o pública, cuyos intereses ella misma considere perjudicados porun anuncio publicitario, puede dirigir al operador de la televisión para que deje de emitirlo. El operador de televisión queda enlibertad de atender o no el requerimiento sin perjuicio, como es lógico, de la ulterior actuación administrativa tanto para impetrardel juez civil la cesación de la publicidad que considere ilícita como para, en su caso, incoar el correspondiente expedientesancionador.

Analizaremos, pues, los tres motivos de casación invocados por "Unilever España, S.A." desde esta perspectiva que no esenteramente coincidente con la del tribunal de instancia, aun cuando ambas lleguen a la misma conclusión desestimatoria de lapretensión actora. En el primero de ellos afirma la sociedad recurrente que la Sala de instancia ha infringido "el contenidonormativo comprendido en elartículo 20 de la Ley 25/94(modificada porLey 22/99)" al no aceptar que el requerimientocontrovertido en este caso tuviera carácter sancionador.

El motivo debe ser rechazado. El citadoprecepto de la Ley 25/1994(cuya numeración fue modificada por elartículo único de la Ley 22/1999, de 7 de junio) regula las "infracciones y sanciones" en materia de publicidad televisiva ilícita o, en general,prohibida. La actuación administrativa consistente en el requerimiento de cese -con el significado que ya hemos expuesto- nocorresponde al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, como acertadamente expresa la Sala de instancia, sino a lade control e inspección previos.

Siendo ello así, el presupuesto en que descansa el motivo no puede ser aceptado. De él deduce la parte recurrente que sedebieron "seguir los pasos que establece eltítulo IX de la Ley 30/1992" y el Reglamento para el ejercicio de la potestadsancionadora de la Administración antes de formular el requerimiento. Tal pretensión, repetimos, fue bien rechazada por eltribunal sentenciador, que con acierto negó el carácter sancionador -y la derivada aplicación de las normas generales queregulan el ejercicio de esta potestad- a un "mero requerimiento".

Afirmó a este respecto la Sala de instancia que "[…] precisamente por ese carácter 'no sancionador' no es necesario enabsoluto ningún procedimiento o tramitación especial previstos en elReal Decreto 1398/1993(acuerdo de iniciación, alegacionesde los interesados y propuesta de resolución previa audiencia, con la necesaria separación entre instructor y órganosancionador)". Tanto las normas de esteReglamento como las más generales del Título IXde laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, sólo podrían entraren juego si la Administración hubiera decidido la incoación de un procedimiento de carácter represor que culminara, en su caso,con una sanción de multa (y, si procede cuando la infracción fuera muy grave en los supuestos excepcionales delartículo 17.1,con la suspensión del título habilitante para continuar emitiendo televisión), en los términos del citadoartículo 20 de la Ley 25/1994.

Octavo.- Esta mismas consideraciones abocan a la desestimación del segundo de los motivos casacionales. En él reitera lasociedad recurrente sus censuras frente al acto administrativo, trasladadas ahora a la decisión de laSala que las rechazó. Sostiene, sucesivamente, que la resolución de 7 de agosto de 2002: a) "lesiona los derechos y libertades susceptibles deamparoconstitucional, concretamente el artículo 24.1de la Constitución"; b) "también es nula pues se dictó por órganomanifiestamente incompetente por razón de la materia"; y c) "es nula por cuanto se dicta prescindiendo total y absolutamentedel procedimiento legalmente establecido".

La raíz común a las tres imputaciones es que el requerimiento debió venir precedido de los trámites del procedimientosancionador. Como quiera que hemos rechazado esta premisa, podríamos desestimar el segundo motivo sin más. Ello noobstante, analizaremos por separado cada una de aquellas tres censuras.

A) La primera expresa que entre las garantías del procedimiento sancionador se encuentra la audiencia del interesado. Dadoque la recurrente no fue oída antes de proceder al requerimiento, se habría producido la indefensión proscrita por elartículo 24dela Constitución. Tesis que fue acertadamente desestimada por la Sala sentenciadora al afirmar que "[…] el defecto denunciadode falta de audiencia a la actora se ha de rechazar por cuanto no es necesario en este tipo de procedimientos de control de lapublicidad, y sólo a efectos de realizar un requerimiento a los operadores televisivos, para que se deje de emitir un anuncio quese considera perjudicial para cierto colectivo profesional y para el público en general."

Debe añadirse que, en la hipótesis de que estuviéramos ante un procedimiento represivo de los previstos en elcapítulo VI de la Ley 25/1994, el régimen sancionador establecido en dicho capítulo es "de aplicación a los operadores públicos o privados detelevisión" establecidos en España o sujetos a la jurisdicción española en la materia, según expresamente dispone elartículo 19 de aquella Ley. Quiérese decir, pues, que los sujetos pasivos de la potestad sancionadora ejercitada bajo este título deimputación son los operadores que asumen la responsabilidad de emitir un determinado anuncio, no los anunciantespropiamente dichos.

B) En la segunda censura afirma "Unilever España, S.A." que la resolución fue dictada por órgano que carecía de competenciade modo manifiesto. A su juicio, el análisis combinado de losartículos 6.1.n) y 8.1.o) del Real Decreto 1451/2000, de 28 de julio,que desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología, determina que el órgano adecuado paradictar aquélla fuera el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y no la SubdirecciónGeneral que hizo el requerimiento.

Ciertamente correspondía a la Secretaría de Estado, en principio, el ejercicio de las facultades de control, inspección y sanciónen materia de telecomunicaciones, audiovisual y sociedad de la información, salvo cuando fueran competentes otros órganos oAdministraciones públicas. En concreto, dentro de aquella Secretaría de Estado, la Dirección General para el Desarrollo de laSociedad de la Información (a través de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información) era el órganocompetente para el ejercicio de las facultades de control e inspección en materia audiovisual. Así se infiere de losartículos 8.1.o) y 8.6 del citado Real Decreto, tal como acertadamente explicó la Sala sentenciadora. Carece de fundamento, pues, elintento de contraponer las funciones de un órgano superior y otro a él subordinado cuando sólo las competencias sancionadorasen sentido estricto -y no las de mero control e inspección- han sido encomendadas al primero y en el caso de autos no se hahecho uso de ellas.

A estas consideraciones podría añadirse, si fuera necesario, la que impide apreciar como motivo de nulidad absoluta, al amparodelartículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, los meros defectos de competencia jerárquica entre órganos subordinados de un mismoDepartamento, resultantes de la interpretación de las reglas orgánicas de éste, ya que la incompetencia a la que se refiere elprecepto es sólo la que se produce por razón de la materia y de modo manifiesto.

C) En tercer lugar, la imputación de que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido noes sino reiteración de las alegaciones ya examinadas -y rechazadas- sobre la aplicación al caso de autos de la tramitaciónprevista en elReal Decreto 1398/1993, por el que se aprueba el Reglamento sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, asícomo de los preceptos de orden procedimental que contiene elTítulo IX de la Ley 30/1992. Nosremitimos a lo ya expuesto aldesestimar el primer motivo de casación.

Noveno.- En su tercer motivo de casación sostiene "Unilever España, S.A." que la sentencia "también viola elartículo 63.1 de la LRJ-PAC pues confirma la resolución de 7 de agosto de 2002que vulnera el ordenamiento jurídico, en particular losartículos 129.2 LRJ-PAC, 8 y 20 de la Ley 25/94 y 3de la Ley General de Publicidad."

El desarrollo argumental del motivo consta de dos apartados, en el primero de los cuales se denuncia la infracción del principiode tipicidad ya que la Administración habría impuesto "una sanción que no está tipificada para reprender la infracciónsupuestamente cometida". La recurrente analiza elartículo 20 de la Ley 25/1994, en relación con elartículo 8, para concluir queen él no se contempla como sanción la orden de cese de la publicidad televisiva sino sólo la de multa. De esta premisa acertadadeduce erróneamente, sin embargo, que el requerimiento de cese es nulo: no lo es porque, según ya hemos afirmado, elrequerimiento ni tiene carácter sancionador ni resulta de obligado cumplimiento para el operador de televisión al que va dirigido.

En el segundo apartado del último motivo casacional discrepa la recurrente del juicio de la Sala de instancia sobre la calificaciónque la Administración hizo del anuncio cuya retirada fue requerida. A su entender, dicho anuncio no vulneraba elartículo 8 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, ni elartículo 3 de la Ley General de Publicidadpues "no constituye publicidad ilícita" ya que setrataba de una mera "parodia y exageración", no siendo infrecuente que los anuncios de desodorantes tenga como "referentepublicitario la relación entre personas de distinto sexo". Añade, por lo demás, que en diversas resoluciones del Jurado de laAsociación de Autocontrol de la Publicidad se han admitido anuncios similares al de autos.

Estas alegaciones podrían valorarse y analizarse en profundidad bien en el marco del proceso civil dirigido a la cesación de lapublicidad ilícita (si esta vía procesal hubiera sido intentada) o bien si el acto impugnado tuviera un contenido efectivo de ordensancionador. La sanción dependería, a su vez, de la tipificación acertada de la conducta, y para subsumir ésta en el tipo depublicidad ilícita delartículo 8 de la Ley 25/1994efectivamente habría que ponderar hasta qué punto el anuncio atentaba o bien ala dignidad de la persona (o de la profesión médica, como admitirá la Sala de instancia) o bien a la protección de la infancia (másen concreto, de la "libertad sexual del menor" que aparece en la pantalla, al que también se refiere el tribunal). Si ese fuera elcaso, deberíamos partir, entre otros datos de hecho fijados por el tribunal de instancia, de que efectivamente se trataba de unmenor de edad, hecho del que discrepa la recurrente.

No será necesario, sin embargo, este análisis y correlativa conclusión pues, negado el carácter vinculante del requerimientoadministrativo y su ausencia de efectos jurídicos coercitivos para los operadores de televisión a los que se dirigió, resulta yairrelevante discernir si el contenido del anuncio publicitario cuyo cese se pedía era lícito o ilícito desde el punto de vista de laAdministración autora del requerimiento. En esta misma medida, la apreciación de su ilicitud por parte del tribunal de instancia,en razón de las causas ya expuestas, nada añade a la naturaleza misma del requerimiento. Por decirlo en otras palabras, laeventual estimación de la parte final del tercer motivo, en el hipotético caso de que esta Sala discrepara de la apreciación de lade instancia sobre la ilicitud del mensaje publicitario, no conduciría a la anulación del requerimiento mismo que, desde laperspectiva que hemos mantenido, no impone a sus destinatarios ninguna obligación de resultado.

Añadiremos finalmente que las apreciaciones del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad a las que se refiere larecurrente, aun siendo en sí mismas valiosas como expresión y aplicación de un código de conducta en materia publicitariapropiciado por la mismaLey 25/1994 (cuya disposición adicional terceraordena precisamente a los poderes públicos promover eldesarrollo de las organizaciones de autoregulación del sector), no son vinculantes para dichos poderes públicos ni obstan alejercicio de las competencias de control, inspección y, en su caso, sanción, atribuidas a la Administración.

Décimo.- Procede, pues, desestimar los tres motivos de casación y, con ello, el recurso en su integridad con la preceptivacondena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe elartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 5500/2005, interpuesto por "Unilever España, S.A." contra lasentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de febrero de 2005,recaída en el recurso número 1859 de 2002. Imponemos a la parte recurrente las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia,que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos :Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona,Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.